裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第470號刑事判決
裁判日期：民國98年04月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第470號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第4196號，中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第19594、23494、23893號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品、第二級毒品暨所定執行刑部分，均撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，均累犯，各處如附表一所示之刑；扣案之NOKIA牌行動電話壹支（序號000000000000000號）及販賣第一級毒品海洛因所得之新臺幣壹萬肆仟伍佰元，均沒收，如不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，均累犯，各處如附表三所示之刑；扣案之NOKIA牌行動電話壹支（序號000000000000000號）及販賣第二級毒品甲基安非他命所得之新臺幣貳仟元，均沒收，如不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○被訴販賣第一級毒品予丁○○部分，無罪。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑貳拾柒年；扣案之NOKIA牌行動電話壹支（序號000000000000000號）、販賣第一級毒品海洛因所得之新臺幣壹萬肆仟伍佰元及販賣第二級毒品甲基安非他命所得之新臺幣貳仟元，均沒收，如不能沒收時，均以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（綽號 阿山 、 山哥 、老大、大仔等）曾因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑八月確定，嗣經減刑為有期徒刑四月，於民國（下同）96年7月16日執行完畢。
其明知海洛因與甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所稱之第一級毒品與第二級毒品，不得非法販賣、轉讓，竟仍意圖營利，於下列時、地分別為販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓海洛因之犯行：
㈠販賣海洛因部分：
⒈販賣給癸○○：
於97年3月下旬某日，在臺中縣○○鄉○○路之自來水廠旁之小路，將海洛因1小包販賣給癸○○（癸○○使用00-00000000號電話與甲○○所使用之行動電話門號0000-000000號聯繫），並取得癸○○所交付之價金新臺幣（下同）五百元。
⒉販賣給戊○○：
於97年4月13日18時許，在臺中縣大雅鄉之清泉崗機場大門旁，將海洛因1小包販賣給戊○○（戊○○使用行動電話門號0000-000000號與甲○○所使用之行動電話門號0000-000
000號聯繫），並取得戊○○所交付之價金一千元。⒊販賣給己○○：
⑴於97年4月12日19時44分許，在臺中縣○○鄉○○街○○○巷○○
號之住處，將海洛因1小包販賣給己○○（己○○使用行動電話門號0000-000000號與甲○○所使用之行動電話門號0000-000000號聯繫），並取得己○○所交付之價金一千元。
⑵於97年4月13日21時26分許，在臺中縣○○鄉○○街○○○巷○○
號之住處，將海洛因1小包販賣給己○○（聯絡方式同上述），並取得己○○所交付之價金一千元。
⑶於97年4月14日凌晨3時40分許，在臺中縣○○鄉○○街○○○
巷○○號之住處，將海洛因1小包販賣給己○○（聯絡方式同上述），並取得己○○所交付之價金一千元。
⒋販賣給庚○○：
於97年4月14日16時許，在臺中縣○○鄉○○街○○○巷○○號之住處，將海洛因1小包販賣給庚○○（庚○○使用00-00000000號電話與甲○○所使用之行動電話門號0000-000000號聯繫），並取得庚○○所交付之價金五百元。
⒌販賣給辛○○：
於97年4月14日中午12時許，在臺中縣○○鄉○○街○○○巷○○號之住處，將海洛因1小包販賣給辛○○（辛○○使用行動電話門號0000-000000號與甲○○所使用之行動電話門號0000-000000號聯繫），並取得辛○○所交付之價金五百元。
⒍販賣給 廖益洲 ：
⑴於97年7月6日22時許，在臺中縣○○鄉○○路靠近臺中縣豐
原市之交界，將海洛因1小包，販賣給廖益洲（廖益洲使用行動電話門號0000-000000號與甲○○所使用之行動電話門號0000-000000號聯繫），並取得廖益洲所交付之價金四千元。
⑵於97年7月10日19時許，在臺中縣○○鄉○○路靠近臺中縣
豐原市之交界，將海洛因1小包，販賣給廖益洲（聯絡方式同上），並取得廖益洲所交付之價金一千元。
⒎販賣給子○○：
⑴於97年7月9日14時許，在臺中縣○○鄉○○路之故鄉檳榔攤
後方，將海洛因1小包販賣給子○○（子○○使用行動電話門號0000-000000號與甲○○所使用之行動電話門號0000-000000號聯繫），並取得子○○所交付之價金五百元。
⑵於97年7月10日18時12分許，在臺中縣○○鄉○○街○○○巷○○
號之住處，將海洛因1小包，販賣給子○○（聯絡方式同上），並取得子○○所交付之價金五百元。
⒏販賣給丑○○：
⑴於97年7月21日上午10時49分許，在臺中縣○○鄉○○路之
聖德工廠前，將海洛因1小包，販賣給丑○○（丑○○使用行動電話門號0000-000000號與甲○○所使用之行動電話門號0000-000000號聯繫），並取得丑○○所交付之價金一千元。
⑵於97年7月21日13時35分許，在臺中縣○○鄉○○村○○路
○○號之三合院內，將海洛因1小包，販賣給丑○○（聯絡方式同上），並取得丑○○所交付之價金一千元。
⑶於97年7月22日凌晨1時19分許，在臺中縣○○鄉○○街○○○
巷○○號之住處，將海洛因1小包，販賣給丑○○（聯絡方式同上），並取得丑○○所交付之價金一千元。
㈡轉讓海洛因部分：
於97年4月14日16時許，在臺中縣○○鄉○○街○○○巷○○號之住處，將裝有海洛因之注射針筒1支無償交給癸○○，供癸○○施用海洛因（癸○○使用00-00000000號電話與甲○○所使用之行動電話門號0000-000000號聯繫）。
㈢販賣甲基安非他命部分：
⒈販賣給辛○○：
⑴於97年4月13日18時許，在臺中縣○○鄉○○街○○○巷○○號之
住處，將甲基安非他命1小包販賣給辛○○（辛○○使用行動電話門號0000-000000號與甲○○所使用之行動電話門號0000-000000號聯繫），並取得辛○○所交付之價金五百元。
⑵於97年4月14日17時許，在臺中縣○○鄉○○街○○○巷○○號之
住處，將甲基安非他命1小包販賣給辛○○，並取得辛○○所交付之價金五百元。
⒉販賣給寅○○：
於97年7月7日中午12時30分許，在臺中縣○○鄉○○路之大排水溝旁，將安非他命1小包販賣給寅○○（寅○○使用行動電話門號0000-000000號與甲○○所使用之行動電話門號0000-000000號聯繫），並取得寅○○所交付之價金一千元。
二、查獲經過：㈠癸○○、庚○○於97年4月14日17時38分許，在甲○○位於
臺中縣○○鄉○○街○○○巷○○號之住處為警搜索查獲（甲○○逃逸），並扣得甲○○所使用之NOKIA牌行動電話1支（序號000000000000000號，內含門號0000-000000號之SIM卡1張）。
㈡甲○○於97年8月19日15時許，在臺中縣○○鄉○○街○○○巷
○○號住處為警查獲，並扣得安非他命1小包（含袋重0.2公克）、玻璃球吸食器1組、夾鍊袋1批、手機3支、SIM卡2張（門號各為0000-000000號、0000-000000號）。
三、案經臺中縣警察局東勢分局報告及臺中市警察局移送，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○否認有上開販毒及轉讓毒品之犯行，並辯稱：不認識戊○○、辛○○、壬○○三人，而癸○○、己○○、庚○○、子○○、丑○○、寅○○等人，雖均認識，但並未販毒給他們，而是分別與他們合資購買毒品，其中寅○○為被告之姪子，他曾拿一千元託被告代買毒品，因未買到，已將錢退還云云，惟查：
㈠關於犯罪事實欄㈠⒋、⒎、⒏及㈢⒉所載之犯行，業經證
人庚○○、子○○、丑○○、寅○○於97年12月17日原審審理時到庭證述綦詳，均稱確有向被告購買毒品之情事，而非合資購買毒品屬實，被告就此部分，亦當庭表示「我要認罪，我承認有我販賣海洛因、安非他命給今日到庭之證人」等語無誤（原審卷第133頁反面），其乃在本院翻異謂係合資購買云云，自非可採。
㈡關於犯罪事實欄㈠⒈、⒉、⒊、⒌、⒍所載時、地販賣海
洛因之犯行；於犯罪事實欄㈡所載時、地轉讓海洛因之犯行；於犯罪事實欄㈢⒈所載時、地販賣甲基安非他命之犯行，業據證人癸○○、戊○○、己○○、辛○○、壬○○於原審審理時證述如下：
⒈證人癸○○證稱：「（你是否與甲○○合資購買毒品？）沒
有。（提示97年偵字第19594號卷二第7頁癸○○警詢筆錄，你稱曾經於97年3月底中午11點，在自來水廠旁小路，以五百元向甲○○購買0.1公克海洛因，是否有這件事情〔提示並告以要旨〕？）是，我所述實在。我是以五百元跟甲○○購買，警詢所述時間地點均正確。（你曾經於97年4月14日下午在甲○○戶籍地住處施用海洛因？）有此事。（97年4月14日下午毒品海洛因之來源？何人給你的？）是我跟甲○○要的，算是他請我施用的，我沒有給他錢。（當時甲○○給你多少毒品？）當時海洛因是裝在一般注射針筒裡面，海洛因還沒有加水，容量大約十個刻度。（你稱甲○○給你十個刻度的海洛因，那是多少的量？）就是我平常購買五百元的量，大約0.1公克左右」等語（原審卷第90頁反面至第92頁）。
⒉證人戊○○證稱：「（是否認識被告甲○○？認識多久？）
認識沒有多久，沒有幾個月，大約兩三個月。我是97年3、4月間，認識甲○○。（如何認識甲○○？）因我表弟庚○○介紹而認識甲○○。是為了要向甲○○購買海洛因，而認識甲○○。因為我表弟庚○○認識甲○○，庚○○去跟甲○○購買毒品，但我不曉得他是購買何種毒品，我跟他過去，我才知道甲○○有販賣。我自己也有跟甲○○購買海洛因。（你與甲○○有無合資購買毒品？）沒有，都是我跟甲○○購買毒品。（你於警詢、偵訊供稱，你曾經撥打甲000000000000號電話，於97年4月13日在清泉崗機場旁，以一千元代價購買海洛因一小包，是否實在？）實在，我是跟甲○○購買的。（你跟甲○○只有購買一次？）是，那次我買完有施用，施用感覺就跟我平常施用海洛因的感覺一樣」等語（原審卷第92頁反面至第93頁反面）。
⒊證人己○○證稱：「（你於警、偵訊所述，曾於97年4月12
日、13日、14日，跟甲○○購買海洛因，是否實在？）確有此事。且有通聯紀錄，所以警察才叫我去製作警訊筆錄，這三次都是我打完電話給甲○○，甲○○叫我去他神岡鄉住處拿，我每次都是購買一千元的海洛因。（你是否與甲○○合資購買毒品？）我是打電話跟甲○○說，我要一千元的量，我過去拿了毒品、付錢我就走了。（為何你連續三天跟甲○○購買海洛因？）這三天我都有拿到毒品，會連續三天購買，是因為我一天至少就要施用一千元的量，大約1小包（詳細重量我不知道）。（你說你購買的東西是海洛因，如何知道那是海洛因？有無拿去檢驗？）我沒有拿去檢驗。但我毒癮發作，我施用那個東西就好了，這跟我平常施用海洛因的感覺一樣」等語（原審卷第93頁反面至第94頁）。
⒋證人辛○○證稱：「（是否認識甲○○？）認識，認識約兩
三年。（為何認識甲○○？）工作關係。（你是否跟甲○○購買毒品？）有，我是購買海洛因，這是97年4月份的事情。我是在甲○○臺中縣○○鄉○○街住處購買，詳細門牌我忘記。我是購買五百元的海洛因1小包，詳細重量我不曉得。（是否有跟 王雲 購買其他毒品？）購買海洛因之前，我應該還有跟甲○○購買安非他命兩次，這也是在甲○○神岡住處購買，是購買五百元的安非他命，總共買兩次。（你於偵訊稱，你曾經於97年4月13日、14日先後跟甲○○購買安非他命兩次、各五百元，是否實在？〔提示並告以要旨〕）實在。（你有無與甲○○合資購買毒品？）沒有。都是我跟甲○○購買毒品」等語（原審卷第96頁）。
⒌證人廖益洲證稱：「（是否認識甲○○？）認識。約97年3
、4月認識甲○○的。（如何認識甲○○？）是庚○○介紹的，為了要購買海洛因而介紹我認識甲○○。（你總共跟甲○○購買幾次毒品？）兩次，時間我忘記了，以筆錄為準。（你於警詢、偵訊供稱是97年7月6日、7月10日跟甲○○購買，是否實在？〔提示並告以要旨〕）所述正確。（於何處跟甲○○購買毒品？購買多少錢？〔提示97年偵字第19594號卷一第46頁以下〕）第一次是購買97年7月中旬，於神岡鄉與豐原市交界處之大洲路，跟他購買四千元海洛因，重量約0.6公克。第二次是在同一地點跟他購買一千元海洛因，重量約0.15公克。（你與甲○○有無合資購買毒品？）沒有」等語（原審卷第95頁）。
⒍依上證人所述以觀，被告所謂合資購毒及不認識戊○○、辛○○、廖益洲三人之說詞，亦不足採信。
㈢被告如犯罪事實欄所示犯行，復有行動電話門號0000-000
000號與子○○所使用行動電話門號0000-000000號於97年7月9日、7月10日之監聽譯文及上開門號之基本資料；行動電話門號0000-000000號與丑○○所使用行動電話門號0000-000000號於97年7月21日、7月22日之監聽譯文及上開門號之基本資料；行動電話門號0000-000000號與廖益洲所使用行動電話門號0000-000000號於97年7月6日、7月10日之監聽譯文及上開門號之基本資料；行動電話門號0000-000000號與寅○○所使用行動電話門號0000-000000號於97年7月7日之監聽譯文及上開門號之基本資料；行動電話門號0000-000000號與庚○○所使用電話門號00-00000000號於97年4月14日之通聯紀錄；行動電話門號0000-000000號與戊○○所使用行動電話門號0000-000000號於97年4月13日之通聯紀錄；行動電話門號0000-000000號與己○○所使用行動電話門號0000-000000號於97年4月12日至4月14日之通聯紀錄；行動電話門號0000-000000號與辛○○所使用行動電話門號0000-000000號於97年4月13日、4月14日之通聯紀錄在卷足稽。暨有內含門號0000-000000號SIM卡之NOKIA牌行動電話1支（序號000000000000000號）扣案可資佐證。被告雖辯稱：伊並未使用0000-000000號及0000-000000號行動電話門號，內含門號0000-000000號SIM卡之NOKIA牌行動電話1支雖是在伊住處查扣，但當時伊不在家，該電話不知為何人所有云云。然查：⒈行動電話門號0000-000000號之申請人係辰○○；0000-0000
00號行動電話之申請人係卯○○，有電信查詢明細單2份在卷可稽。而卯○○係被告之女友，為證人丁○○於本院結證供明（本院卷第65頁），另證人辰○○於原審97年12月17日審理時證稱：其於91年間申辦0000-000000號行動電話門號，本來是其本人使用，後來於96年年底SIM卡與手機同時遺失，因該門號是易付卡，當時只剩下一、二百元，所以就沒有去辦理掛失等語，足證該門號自97年3月以後，即非由申請人辰○○使用。
⒉況於原審審理時，據證人癸○○證稱：「我是以家中電話撥
打被告使用之0000-000000號行動電話門號」；證人戊○○證稱：「我曾經撥打被告使用之0000-000000號行動電話門號向被告購買海洛因」；證人己○○證稱：「我曾經撥打被告使用之0000-000000號行動電話門號給被告，是被告本人接聽的」；證人廖益洲證稱：「我是撥打被告使用之0000-000000號行動電話門號與被告聯絡，都是被告本人接聽的」；證人庚○○證稱：「0000-000000號及0000-000000號行動電話門號都是被告所使用」；證人丑○○證稱：0000-000000號行動電話門號是被告所使用」；證人寅○○證稱：「我撥打0000-000000號行動電話門號與被告聯絡」各等語（原審卷第91頁反面、第92頁反面、第94頁、第95頁、第129頁反面、第132頁、第133頁）。顯示上開證人撥打0000-000000號或0000-000000號行動電話購買海洛因或甲基安非他命時，均係被告本人接聽，足證上開二支行動電話確為被告所使用，被告所辯乃卸責之詞，非可採信。
㈣按販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命屬重大
犯罪，須科以重度刑責，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。是以販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品海洛因及甲基安非他命屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品？是被告確有販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，至為灼然。綜上所述，被告販賣第一級、第二級毒品之犯行，事證已臻明確，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為各為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯如附表一、二、三所示之罪，均犯意各別，應予分論併罰。起訴書認犯罪事實欄㈠⒊⑴、⑵、⑶間；犯罪事實欄㈠)⒍⑴、⑵間；犯罪事實欄㈠⒎⑴、⑵間；犯罪事實欄㈠⒏⑴、⑵、⑶間；犯罪事實欄㈢⒈⑴、⑵間，各係基於接續之犯意所為，惟各該犯行之犯罪時間並非密不可分，亦未必於同地所犯，於法律評價上均可獨立構成犯罪，起訴書認應以接續犯論擬，容有誤會。被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑八月確定，嗣經減刑為有期徒刑四月，於96年7月16日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於刑之執行完畢五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，應均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審適用毒品危害防制條例第8條第1項、刑法第47條第1項之規定，審酌被告無償轉讓第一級毒品供他人施用，屬戕害他人之行為，助長社會上施用毒品之不良風氣，及犯後坦承此部分犯行等一切情狀，就被告轉讓第一級毒品部分，量處如附表二所示之刑，復說明扣案內含行動電話門號0000-000000號SIM卡之NOKIA廠牌行動電話1支（序號：000000000000000號）係被告所有，供與證人癸○○聯絡犯轉讓第一級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；又門號0000-000000號SIM卡1張，因非被告所有，不併予沒收。其此部分認事用法及量刑，核無不合，被告上訴否認有轉讓第一級毒品犯行，非可採取，應予駁回。至原審雖予被告販賣第一級、第二級毒品犯行部分論科，惟被告並未販賣海洛因予丁○○（詳如後敘），乃原審就此部分，仍予論科，並定執行刑，已有未合，且被告是否基於營利之意圖而販賣毒品，原判決並未為任何之論述，亦有未洽，是被告上訴亦否認有販賣第一級、第二級毒品犯行，雖非可取，然原判決既有上述可議，即應由本院將原判決關於販賣第一級毒品、第二級毒品暨所定執行刑部分，均予撤銷改判。本院認被告每一次販賣海洛因及甲基安非他命之數量及所得均非甚多，其犯罪情狀與所犯罪名之最低法定本刑相較，在客觀上顯然足以引起一般同情，縱論處最低刑度猶嫌過重，確有法重情輕之失衡情狀，爰就被告所犯販賣第一級毒品、第二級毒品罪部分，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並與上開加重部分，依法先加後減之。復審酌被告為圖一己私利，不思循正途工作營生，而以戕害他人身體、生命及性靈之販賣第一、二級毒品行為牟利，助長社會上施用毒品之不良風氣，對社會治安所生之危害非輕等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑。扣案內含行動電話門號0000-000000號SIM卡之NOKIA廠牌行動電話1支（序號：000000000000000號）係被告所有，與證人戊○○、己○○、庚○○、辛○○、癸○○聯絡交易第一、二級毒品時所使用，業據上開證人證述在卷；而被告販賣海洛因所得之現金一萬四千五百元及販賣甲基安非他命所得之現金二千元，均係被告因犯罪所得之財物，應均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如不能沒收時，以被告之財產抵償之。至門號0000-000000號SIM卡1張，因非被告所有，爰不併予宣告沒收。又扣案之甲基安非他命1小包（含袋重0.2公克）、玻璃球吸食器1組、夾鍊袋1批，均經原審法院97年度訴字第4793號被告施用第一、二級毒品案件於判決中分別宣告沒收銷燬及沒收，且被告於原審審理時亦供稱扣案之上開毒品係供其自己施用；而扣案之手機3支、SIM卡2張（門號各為0000-000000、0000-000000），亦無證據可證明係供本案犯罪所用，是均與本案販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行無涉，爰不於本案併為沒收銷燬及沒收之宣告。被告經本院撤銷改判部分與上訴駁回部分，合於數罪併罰規定，爰定其應執行之刑如主文第五項所示。
四、公訴意旨另以：被告於97年5月下旬某日，在臺中縣后里鄉后里火車站附近之某民宅內，將海洛因1小包販賣給丁○○（丁○○使用行動電話門號0000-000000號與甲○○所使用之行動電話門號0000-000000號聯繫），並取得丁○○所交付之價金500元。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第1條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年台上字第128號判例參照）。公訴人指被告有此部分罪嫌，係以證人丁○○於偵查中之供述為唯一論據。惟經本院訊據被告則始終否認有此部分犯行，並辯稱：我沒有賣他，是他欠我錢，我跟他催討，為了擺脫我，才說我賣給他等語。查證人丁○○於偵查中係證稱：「（〔提示本署97年6月11日訊問筆錄〕所言是否實在？）有部分不實在，我確實是有向老大買海洛因，但只有向他買過一次，時間是在我男友 蔡建仁 於97年5月11日被抓以後，應該是97年5月下旬，地點在后里火車站附近的一棟民房，是老大的朋友家，我不知道路名，當天跟他買五百元的海洛因，我付五百元給他。（為何97年6月11日偵訊時說你是於6月10日早上10點50分，在東光路的太原火車站前向老大買海洛因？）我當時只是為了交代上手，我承認有說謊作偽證」等語（他字第2724號卷第139頁），但經本院傳喚到庭則證述：「（97年5月間你的海洛因來源是向誰買？）我沒有向誰買，我男朋友蔡建仁他有在吸食，我在他不知情的情況下拿來用。（你知道你男朋友的海洛因是向何人買？）不知道。（你認識在庭被告？）認識。他是我認的姊姊卯○○的男友。（你有向被告買過毒品嗎？）沒有。（他有無送給你吸？）沒有，他不知道我在用海洛因。（為何你在偵查中說97年5月下旬向被告購買海洛因？）因為我向他借錢，我透過我姊姊的關係，向他借了六千元墮胎。（你現在所說與你在偵查中所說向被告買海洛因有何關係？）我很緊張，我才亂講。（97年8月20號你於偵查中說97年5月下旬，在后里火車站附近的一棟民房向老大買了五百元的海洛因，所謂老大經警方提示被告等幾個人的照片給你指認，你說照片中的這個人，就是老大，而照片是被告？〔提示他字第2724號卷第123、124、139、140頁〕）因為那些照片我只認識被告，他是我姊姊男朋友，我還沒有做指認之前，檢察官就跟我說有無我的指認都沒關係。我所說的老大是指被告，不過我是亂講的，我沒有向被告買」等語（本院卷第65頁），觀諸該證人於兩次偵查中所述購買毒品之時間、地點俱迥異，且於97年6月11日偵查中僅指稱係向綽號「老大」之人購買，於97年8月20日始指認老大即為被告，復參諸其於本院審理時否認曾向被告購買毒品，於偵查中是胡亂指認，並自陳其與被告間確有債務糾紛等情，則其所述係向被告購買毒品乙節是否屬實，已非無疑，是被告所辯係丁○○為擺脫其索債而胡亂指認云云，亦非全然不可採信，此部分犯行既經被告否認，又無其他積極確切之證據足為佐證，自不能僅以證人丁○○前後不一之供述，遽認定被告即有販賣第一級毒品予丁○○，是被告此部分犯罪既屬不能證明，乃原審逕予論科，即有未合，被告上訴否認此部分犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，另諭知被告被訴販賣第一級毒品予丁○○部分無罪之判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國98年4月9日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官張智雄法官陳欣安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官卓佳儀中華民國98年4月9日附表一（販賣海洛因）：
┌──────────┬──────────┐│犯罪事實│所處刑度│├──────────┼──────────┤│犯罪事實一(一)⒈│有期徒刑拾伍年貳月│├──────────┼──────────┤│犯罪事實一(一)⒉│有期徒刑拾伍年参月│├──────────┼──────────┤│犯罪事實一(一)⒊⑴│有期徒刑拾伍年参月│├──────────┼──────────┤│犯罪事實一(一)⒊⑵│有期徒刑拾伍年参月│├──────────┼──────────┤│犯罪事實一(一)⒊⑶│有期徒刑拾伍年参月│├──────────┼──────────┤│犯罪事實一(一)⒋│有期徒刑拾伍年貳月│├──────────┼──────────┤│犯罪事實一(一)⒌│有期徒刑拾伍年貳月│├──────────┼──────────┤│犯罪事實一(一)⒍⑴│有期徒刑拾伍年陸月│├──────────┼──────────┤│犯罪事實一(一)⒍⑵│有期徒刑拾伍年参月│├──────────┼──────────┤│犯罪事實一(一)⒎⑴│有期徒刑拾伍年貳月│├──────────┼──────────┤│犯罪事實一(一)⒎⑵│有期徒刑拾伍年貳月│├──────────┼──────────┤│犯罪事實一(一)⒏⑴│有期徒刑拾伍年参月│├──────────┼──────────┤│犯罪事實一(一)⒏⑵│有期徒刑拾伍年参月│├──────────┼──────────┤│犯罪事實一(一)⒏⑶│有期徒刑拾伍年参月│└──────────┴──────────┘附表二（轉讓海洛因）：
┌──────────┬──────────┐│犯罪事實│所處刑度│├──────────┼──────────┤│犯罪事實一(二)│有期徒刑壹年貳月│└──────────┴──────────┘附表三（販賣甲基安非他命）：
┌──────────┬──────────┐│犯罪事實│所處刑度│├──────────┼──────────┤│犯罪事實一(三)⒈⑴│有期徒刑参年捌月│├──────────┼──────────┤│犯罪事實一(三)⒈⑵│有期徒刑参年捌月│├──────────┼──────────┤│犯罪事實一(三)⒉│有期徒刑参年玖月│└──────────┴──────────┘附錄：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。