裁判字號：最高法院96年台上字第1822號刑事判決
裁判日期：民國96年04月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一八二二號上訴人甲○○選任辯護人 高亘瑩 律師上訴人丙○○選任辯護人 金學坪 律師上訴人乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十二月二十二日第二審判決（九十四年度上重訴字第八五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一七七五、四五二五、六一一○、八二○八、八二○九、八二一○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、丙○○、乙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決，依想像競合犯從一重改判論處乙○○共同運輸第一級毒品（依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑十三年）罪刑。另維持第一審依想像競合犯從一重論處甲○○、丙○○共同運輸第一級毒品（丙○○累犯，均處無期徒刑，褫奪公權終身）罪刑之判決，駁回甲○○、丙○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、毒品危害防制條例所規定之販賣第一級毒品罪，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將第一級毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，且不以已經得利為必要。本件依檢察官起訴之事實，認為上訴人等運輸第一級毒品入境之目的，在於「圖享暴利」（見起訴書第三頁第十六行至第十七行）。原判決事實亦認定：上訴人等認有「暴利」可圖，竟萌自泰國運輸第一級毒品海洛因進入我國之犯意，由丙○○、甲○○等人出資，推由已判刑確定之 張厲生 及甲○○在泰國清邁，以泰銖四十五萬元之價格販入海洛因，再約定以每六粒新台幣十萬元之代價，僱請已判刑確定之 黃正龍 、 林文堅 、 姜威 、 蔡旻欣 等人，將包裝成橢圓形之海洛因塞入肛門，運輸入境，嗣黃正龍等四人於民國九十三年十二月二十日晚上從桃園國際機場入境時，經警查獲，共扣得橢圓形海洛因二十七粒，驗餘合計淨重五八一‧三八公克。前揭起訴及原審認定之事實，既均認上訴人等係為「暴利」，而籌資自泰國販入海洛因，並僱請人手運輸入境。則上訴人等遠赴泰國販入海洛因，是否基於營利之目的而販入？即攸關是否併觸犯販賣第一級毒品罪名。原審未予斟酌，復未於理由內說明，自有疏漏。㈡、原判決認定，本件係由上訴人等與張厲生謀議後，再分別僱請黃正龍、林文堅、姜威、蔡旻欣等人參與運輸（見原判決第二頁第十行至第三頁第二行、第十五頁第九行至第十二行）。惟上訴人等均否認有謀議之事，乃原判決並未具體說明上訴人等曾為如何之謀議所憑之依據，即認定上訴人等有謀議，已有理由不備之違誤。另原判決記載，本件業經證人蔡旻欣、黃正龍……「分別於原審法院（指第一審法院）……審理時，證述綦詳」，採為不利於上訴人等之證據（見原判決第七頁倒數第二行、第三行；第十二頁第十七行至第十八行）。惟依卷內資料，證人即共犯蔡旻欣、黃正龍於第一審行交互詰問時，均因表示「不願意具結作證」，審判長於是諭知「毋庸進行交互詰問」，而未為證述（見第一審卷第一六三頁、第一七三頁）。乃原判決記載，本件業經證人蔡旻欣、黃正龍於第一審法院審理時「證述綦詳」，採為不利於上訴人等之證據，亦與卷證資料不符。㈢、本件依檢察官起訴之事實，係認上訴人等先於九十三年十一月十日運輸、走私海洛因入境，又於同年十二月二十日再次運輸、走私海洛因入境，而依連續運輸、走私毒品罪嫌提起公訴。原審經審理結果，認為不能證明上訴人等於九十三年十一月十日亦有運輸海洛因入境之行為，因而說明不另為無罪之諭知（見原判決第十八頁至第二十頁，理由六部分）。然其理由，於引用丙○○與張厲生間之監聽通聯對話內容，即「丙○○：你（指張厲生）做工的時候，順便將我『上次』那些粉粉的，一起放進去。張厲生：我知道，我會一起交給 小琥 ，他說要晚上一起做工……。丙○○：我們的貨接到後，你把它壓一壓，看硬不硬，不要像『上次』一樣粉粉的」等語（見原判決第九頁第二行至第六行），採為不利於上訴人等之證據時，似又認為上訴人等尚有「上次」之行為，前後已不相適合。另檢察官對於上訴人等涉嫌於九十三年十一月十日運輸、走私海洛因入境部分，係依毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品及懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪嫌提起公訴。關於此部分，原判決僅說明上訴人等被訴運輸第一級毒品部分，不另為無罪之諭知；至於被訴私運管制物品進口罪嫌部分，則未予論斷，亦有已受請求之事項未予判決之違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。另丙○○先前均否認犯罪，惟於原審言詞辯論終結前之最後時刻，已為認罪之答辯（見原審卷第三宗第一二一頁），則上訴人等之間究竟如何謀議？由何人出資？各出資若干（按甲○○、乙○○雖否認犯罪，惟依卷內資料，丙○○、張厲生對於如何謀議、如何出資，知之甚詳）？因攸關各共犯間，涉案情節之輕重，案經發回，應進一步查明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年四月十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月十四日
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