裁判字號：最高法院98年台上字第6282號刑事判決
裁判日期：民國98年10月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六二八二號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年八月十九日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第八七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第四一一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、 呂輝明 在偵查中曾證稱於民國九十四年六月初開始向上訴人購買毒品海洛因，最後一次約是同月底，買過二、三次，係透過「鼠哥」之 張東義 與上訴人聯絡，經上訴人以電話與其確認後，其再到上訴人租屋處拿取毒品等語。惟該次訊問並未傳喚上訴人到場詰問，則呂輝明在偵查中之證言是否「顯有不可信」之情況，即不得忽略。而呂輝明在第一審之詰問程序固經指定辯護人詰問，但指定辯護人非上訴人所選任，亦未與上訴人談論案情，難期此之協力有裨於真實之發現；況第一審就呂輝明證述有時打電話與上訴人聯絡一節，並未賦予上訴人詰問權，卷內亦無呂輝明知悉上訴人電話號碼之資料，上訴人在原審聲請再傳喚呂輝明到場，俾得行使詰問程序，已表明此一證據方法與待證事實之關係，原審未裁定駁回或在判決理由內說明，僅以呂輝明之證述已臻明確即認無傳喚之必要，自非適法。㈡、原判決採信呂輝明在偵審中之供證，認其係經由張東義與上訴人聯絡，上訴人再以電話與其確認數量後，由其至上訴人之租住處拿取所購買之第一級、第二級毒品。惟一般購買毒品者，均係以電話與販毒者聯絡，就交易數量、價錢達成合意後，再約定交易地點，以規避警方查緝，茍非至親好友，豈能逕至販毒者處所拿取毒品？若呂輝明向上訴人購買毒品，均須經由張東義與上訴人聯絡，再由上訴人以電話確認，如此大費周章，自係為規避警方查緝，豈可能會讓呂輝明直接至上訴人租屋處拿取毒品之理？呂輝明在偵審中均供稱不知「鼠哥」、「哥仔」之真實姓名，足見其與張東義及上訴人並無特殊情誼，張東義斷無甘冒刑責及負擔通話費用，而介紹呂輝明向上訴人購買毒品之必要。原判決有上開違背法令情事云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有先後同時販賣海洛因及甲基安非他命予呂輝明之犯行。因而撤銷第一審之判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑十年六月），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。呂輝明在偵查中向檢察官所為之陳述，上訴人既未曾主張如何有顯不可信之情況，自不得僅以未經其到場詰問，即謂無證據能力。而呂輝明在第一審時業到場就其於偵查中所證向上訴人購買海洛因及甲基安非他命等毒品之交易過程，接受辯護人之詰問（見一審卷第一四二至一四四頁），雖上訴人僅就呂輝明所稱購買毒品之聯絡方式，爭執其供證之憑信性（見一審卷第一四七頁），但其反對詰問權既經由辯護人為充分完足之行使，要難以其未續為詰問即謂該項訴訟防禦權之保障業經剝奪。是原審踐行證據調查程序後，以呂輝明之證言，經與通訊監察之監聽譯文所載內容並其餘卷內證據資料綜合觀察，已足以排除其供證真實性之合理懷疑，而為呂輝明之證述已具憑信性之判斷，因認本件待證事實既臻明瞭，無復傳喚呂輝明到場再為此部分調查之必要而予以駁回（見原判決第五頁第二至六行），按之刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項、第二項第三款規定，要無違法。又上訴第三審須以法律上之理由為其法定要件，不包括事實上之理由在內；亦即其上訴必限以指摘原判決違背法令之法律上理由，不得徒以事實認定之當否或事實問題之爭執等事實上之理由而為之。上訴人其餘上訴意旨所執各詞，核屬就與犯罪構成要件無涉之枝節，再漫為單純之事實上爭辯，依前開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十月二十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月三日
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