裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第263號刑事判決
裁判日期：民國97年01月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度訴字第263號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現另案於臺灣臺南監獄指定辯護人 蘇文奕 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第4115號），本院判決如下：
主文甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年，扣案之第一級毒品海洛因柒包（淨重壹零壹點玖捌公克，空包裝重肆點零貳公克）沒收銷燬，行動電話壹支（搭配門號0000000000號使用，不含SIM卡）、千斤頂壹個、壓模器壹個、研磨器貳個、電子磅秤貳臺均沒收，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣叁萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之第二級毒品叁包（含袋重拾陸點玖壹公克）沒收銷燬；扣案之行動電話壹支（搭配門號0000000000號使用，不含SIM卡）、電子磅秤貳臺均沒收;未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；應執行有期徒刑貳拾年，扣案之第一級毒品海洛因柒包（淨重壹零壹點玖捌公克，空包裝重肆點零貳公克）、第二級毒品叁包（含袋重拾陸點玖壹公克）均沒收銷燬；扣案之行動電話壹支（搭配門號0000000000號使用，不含SIM卡）、千斤頂壹個、壓模器壹個、研磨器貳個、電子磅秤貳臺均沒收;未扣案之販賣第一級、第二級毒品所得新臺幣叁萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前於民國85年間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣高等法院臺南分院以84年度上訴字第973號判處有期徒刑六年、四月，定應執行刑為有期徒刑六年二月確定，於87年11月11日縮短刑期付保護管束假釋出監，其後經撤銷保護管束再執行殘刑，始於92年9月24日縮短刑期執行完畢。
猶不知悔改，明知海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例所規範之第一、二級毒品，竟基於意圖營利而販賣第一、二級毒品之概括犯意，先陸續向姓名、年籍不詳綽號「志成」之成年男子購入不詳數量之第一、二級毒品海洛因、安非他命後，即在其位於臺南市○○路○○○巷○○號5樓之3租屋處內，以毒品壓模器、千斤頂、研磨器及電子磅秤等物，將購入之第一級毒品海洛因壓實並分裝成不等數量之包裝，另購入之第二級毒品安非他命亦分裝成不等數量之包裝後，準備販賣予他人。繼於94年6月初起，迄同年6月底止，即經由己○○居中牽線，介紹戊○○向甲○○購買毒品，甲○○並以0000000000號行動電話為聯絡工具，與戊○○談定在其上址住處進行交易，前後共計販賣海洛因2次、安非他命2次給呂明輝。其中海洛因交易價格一次為新臺幣（下同）10,000元，另一次為20,000元，合計共售得30,000元；安非他命交易價格一次為4,000元，另一次為5,000元，合計共售得9,000元。嗣於95年2月24日下午3時許，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮警員持搜索票前往甲○○上址租屋處搜索，當場扣得第一級毒品海洛因7包（驗後淨重101.98公克，空包裝重4.02公克）、第二級毒品安非他命3包（含袋重16.91公克）、0000000000號行動電話1支（含SIM卡）、電子磅秤、研磨器、千斤頂、壓模器等物而循線查悉上情。（另扣案槍、彈及所涉槍砲罪嫌部分，業經臺灣高等法院臺南分院以95年上訴字1254號判決有期徒刑3年6月在案）。
二、案經臺南縣警察局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承有陸續向姓名、年籍不詳綽號「志成」之成年男子購入不詳數量之第一、二級毒品海洛因、安非他命之事實，惟矢口否認有販賣第一、二級毒品與戊○○之犯行，辯稱：伊於警詢及偵查中所製作之筆錄，皆為伊毒癮發作意識不清下所作，且當時警察向伊說要如此陳述檢察官才會讓伊交保，而伊為求交保，方作該等陳述；又伊並沒有販賣毒品給他人，伊僅有將毒品撥（借用）給朋友；又戊○○向伊買毒品，皆係司法警察設計教唆下所為，伊本不具犯罪之故意，戊○○向伊買毒品係屬陷害教唆，應無法據此作為認定被告涉有販賣第一、二級毒品之犯行云云。經查：
㈠按證人即本件承辦員警庚○○於本院審理時證稱：「（製作
筆錄過程中，你是訊問人或是記錄人？）由我問話，由同仁丁○○紀錄。」、「（你經辦毒品案件有多少？）還蠻多的。」、「（於製作筆錄過程中，看其意識狀況如何？）意識清楚，表達明白。」、「（海洛因毒品發作的症狀？）輕微的會打瞌睡，嚴重的會流鼻涕，大小便失禁，發冷發熱等。」、「（當天詢問甲○○時，其有無此些症狀？）沒有。」、「（製作筆錄過程中，其陳述係其自行陳述或是如何？）我們詢問，他自己陳述。」、「（製作筆錄過程中，有無提及檢察官這邊交保的事情？）沒有。」、「訊問過程中，有無暗示或直接告訴被告稱，如果不承認，要請檢察官向法院聲請羈押？）沒有，沒有提及此事。」、「（製作筆錄完畢後，你與丁○○如何處理？）請甲○○看看詢問內容是否與其陳述相符，如無錯誤，便請他簽名。」、「（95年2月24日製作筆錄之後，至送進拘留室，再解送至臺南地檢署之期間，你有無與甲○○接觸過？）沒有。」、「（製作筆錄至送入拘留室之間，有無與甲○○提及檢察官交保的事情？）沒有，因為我還要製作解送的證物及文書資料。」等語（見本院卷第134到138頁）。又證人即承辦員警丁○○於本院審理時亦證稱：「（於製作筆錄過程中，甲○○的意識狀況？）也是意識清楚，對詢問的內容也都明白。」、「（你們將甲○○送至拘留室之後，你們去了哪裡？）回隊部。」、「甲○○進入拘留室之後，你們有無回該拘留室找甲○○談話？）沒有。」等語（本院卷第140頁）。依上揭證人所述，足見被告受員警詢問時意識清楚，並無任何毒癮發作之現象，而員警係以一問一答的方式由被告自行陳述，過程中亦無提及若不如此陳述，將請檢察官向法院聲請羈押等情事；而員警於詢問後即將被告解送拘留室，之後未再有與被告有接觸之機會，亦不會影響被告日後在檢察官訊問時所為之陳述。再員警若有以會被羈押為由恫嚇被告的話，當會要求被告依其所要求之內容陳述並再重行製作為承認販賣毒品之筆錄，惟被告已自承並無重新更改筆錄之事（見本院卷第138頁）。更見被告於警詢中所為之陳述，皆屬其在自由意識下所為。再者，就被告於偵查中所為之陳述，業經本院於96年7月31日準備程序中當庭勘驗偵查光碟，經核其內容與偵查筆錄相符，且被告對檢察官之訊問均能詳細應答，有本院勘驗筆錄可稽（見本院卷第103-106頁）。足認被告於警詢及偵查中所為之陳述，均係在自由意識下所為，屬任意性之自白。從而，被告辯稱其當時係在戒斷狀態，且受員警言語影響為交保才有該些陳述云云，應均不足採，合先敘明。
㈡次按證人戊○○於偵查及本院審理時一致證稱，其於94年6
月間有向被告購買第一、二級毒品，伊係透過「鼠哥」即己○○與被告聯絡，被告再打電話給其確認數量後，其再直接去被告的租屋處拿取毒品，其向被告購買第一、二級毒品皆係經由如此交易方式，而其該期間內共向被告購買過第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各2次，其中第一級毒品海洛因係以一次10,000元及一次20,000元之價格向被告購買，安非他命係以一次4,000元，另一次5,000元之價格向被告購買等語（見偵查卷第93到94頁、本院卷第145到146頁）。
足堪認定證人戊○○於94年6月間確有向被告購買第一、二級毒品各2次之事實。復參以己○○於94年6月18日15時56分以0000000000號行動電話致電被告之0000000000號行動電話，雙方所為下述之對話：「己○○稱：說昨天的不一樣。被告稱：怎麼會。己○○稱：對呀，我說怎麼有可能。被告稱：他那一塊比較硬的樣子。被告稱：難道會拿到那塊比較硬的，昨天那塊看起來比較硬，算後面比較硬，那塊算有2用，壓了較硬，你聽懂嗎？被告稱：喔，不然叫他拿過來換。己○○稱：這樣我帶他過去。」己○○於94年6月18日16時
29分以0000000000號之行動電話致電被告0000000000號行動電話，雙方所為下述之對話：「己○○稱：沒有，現在（輝明）來在我這裡，我現在要過去嗎？．．被告稱：我在樓下。．．己○○稱：不過他拿19萬進來是不會賺啦。被告稱：不然我拿O2原給他。．．己○○稱：你拿原的給他啦，是輝明他要給他作手的啦。」己○○於94年7月21日13時24分以0000000000號之行動電話致電戊000000000000號行動電話，雙方所為下述之對話：「己○○稱：有啦，也是有可能有人接受啦，級數不合啦吼，我說我逗陣的可以2百多，啊你165也要一樣，我逗陣的那樣沒有辦法。被告稱：那個我們賣1百就好了。．．被告稱：散兩啊，他1兩就賣15萬，1塊剛好1百35，也是可以啦，像之前輝明拿個1件15的，差不多啦。」揆之上述通話有通訊監聽譯文附於95年度偵字第4115號卷第52到58頁可參。就上開通聯譯文，證人戊○○於偵查中證稱：「（提示94年6月18日與己○○通聯譯文，譯文中說昨天的沒有很理想，比較硬是何意？）這一通是我之前向哥仔買海洛因，數量不記得了，大約一次買1、2萬元的海洛因，後來因為品質不好，我就打電話向己○○反應，要他向哥仔甲○○講這一件事。」、「（提示94年6月18日與己○○通聯譯文這一通說你進19萬，拿O2原的是何意？）原是原來的，沒有再稀釋過。」、「（為何向甲○○買毒品，但是品質不好都是向己○○反應？）因為是己○○介紹我向甲○○買海洛因，所以毒品不好我會向己○○反應。」等語（見偵查卷第94頁）。經核上開通聯譯文與上揭證人戊○○之證述相符，戊○○確有經己○○介紹去被告住處向被告購買第一、二級毒品之事實，且戊○○所購得之毒品品質不好時，亦係透過己○○向被告反應。再依相關文獻（Clarke'sIsolationandIden-tificationofDrugs，SecondEdition，參94年12月司法院編法官辦理刑事案件參考手冊（一）毒品危害防制條例部分第296頁）記載，海洛因「藥用劑量」為5至10毫克，最小致死量（即一次施用該量即可能致死）約為200毫克（亦即0.2公克）。若以該最小致死量計算，被告所持有之海洛因足以供其施用達530次（105.93÷0.2≒530），而依一般吸毒者吸毒之頻率，至多一日也僅有幾次而已，則上開海洛因數量將可提供被告吸食達超過百日之久。縱使依被告於偵查中供稱：伊每日施用海洛因約一、二十次云云（見偵查卷第15頁），上開海洛因，亦足供其施用逾超過一個月。況且如被告所稱，則被告每1個多小時即須施用海洛因乙次，殊難令人置信。惟持有鉅量海洛因，保存不易，且被告為有毒品前科之人，其往來之友人如己○○、戊○○等人亦有毒品前科，被告應知其遭人檢舉而為警員搜索、查獲之機率高於一般人，若僅為自己施用，衡情應無一次購買鉅量海洛因之理，顯見被告持有前述海洛因之目的絕非供己施用，應可認定。
㈢又按販賣毒品，不以得利為要件，縱未得利，亦無妨於犯罪
之成立（18年上字第767號判例參照）；另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。（最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決參照）。而被告於偵查中自承其以130,000元到135,000元之價格購入半兩海洛因，再以半兩140,000元之價格賣出（見偵查卷第16頁），以賺取其間之差價。又另於本院羈押庭訊問時供稱：「（花800,000元是買海洛因還是安非他命？）海洛因2兩半，安非他命半兩。」、「（之前有否將毒品賣給他人？）之前有一些撥給朋友，這批還沒有。」「、（何謂撥？）比如說我買2兩回來，他人如要買1兩，他就把我買1兩付出的本錢給我，此外，再給我一些我自己吸食要的。」等語（見羈押卷第6頁）。堪認被告將毒品轉讓他人時，其中確有賺取價差，且縱使被告以其所購價額相同金額出售他人時，亦會留取伊自己要施用之量致少給該價額應有之數量，而從中獲取利益。足以證明被告所謂之「撥」毒品與他人之行為，皆有基於販賣賺取價差之營利意圖甚明。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次購買之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。尤以，在積極查緝之下，非法交易風險及代價極高，取得來源管道隱密而困難，若非雙方本有特殊情誼（如至親好友）或其他特別原因考量，斷無甘冒承擔高度刑責之風險，而虧損或以平價賣出之理。查被告先後以10,000元、20,000元之代價或4,000、5,000元之代價，分別販賣第一、二級毒品與戊○○，其間不僅以通話費用不低之行動電話透過己○○與戊○○進行聯繫，戊○○亦經由己○○與被告反應毒品品質，而被告前揭行為均須承擔東窗事發之牢獄風險，及有形與無形之成本，是斷無不反應於海洛因售價之理！因此，堪認被告先後分別販售第一級及第二級毒品時，均係基於販賣賺取價差之營利意圖無誤。
㈣再按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純
因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。即「陷害教唆」因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，固不具有證據能力。然刑事偵查技術上所謂之「釣魚者」，則與「陷害教唆」不同，通常係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。亦即「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其存在必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。經查，被告於偵查中自承其不僅有販賣海洛因與己○○，亦有販賣海洛因與一名真實姓名、年籍不詳綽號「度針」之友人等情（見偵查卷第16頁），可見被告原本即有販賣或提供毒品與他人施用之情形。且若證人戊○○向被告購買毒品乃出於警方為誘捕被告之陷害教唆，則證人戊○○與被告交易毒品之第1次即可當場予以逮捕，何需讓證人戊○○與被告交易數次，且不當場逮捕，反而要透過監聽、搜索等方式始能查獲被告犯行呢？足認被告原具有販賣第一、二級毒品之故意，而非係遭引誘或教唆犯罪之不正當手段，方將第一、二級毒品販賣與戊○○。此外，復查無其他證據足資證明戊○○係受警察教唆方向被告購買第一、二級毒品。所以證人戊○○向被告購買第
一、二級毒品之行為，顯非屬「陷害教唆」。㈤綜上所述，被告連續販賣第一、二級毒品與戊○○之犯行，
除業經證人戊○○證陳明確，此外，復有扣案第一級毒品海洛因7包（驗後淨重101.98公克，空包裝重4.02公克）、第二級毒品安非他命3包（含袋重16.91公克）、0000000000號行動電話1支（含SIM卡）、電子磅秤、研磨器、千斤頂、壓模器、己○○所有0000000000號行動電話通聯譯文1份（偵查卷第52-67頁）及檢察官於96年7月16日以乙○瑞荒96蒞2169字第54425號函提出之該署94年度聲監續字第668號等案件通訊監察書影本12紙、甲○○之送驗尿液編號與真實姓名對照表及長榮大學確認報告各1紙（警卷第35頁，偵查卷第40-41頁甲○○部分）、現場查獲照片（警卷第12-27頁16張，偵查卷第32頁1張）等物可資佐證。而扣案白粉7包經鑑定結果確屬第一級毒品海洛因成份無誤，亦有法務部調查局95年5月4日調科壹字第200006193號鑑定通知書乙紙附卷可稽；另白色結晶物3包檢驗結果，為第二級毒品安非他命，則有毒品初步檢驗報告單乙紙存卷可參。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。至於證人戊○○於本院審理中證稱從94年3、4月間就有向被告購買毒品乙節，因證人就該期間向被告購買毒品之確實時間、地點、次數、數量及價錢等，皆證稱「忘記了」，自難遽予認定被告此期間內亦有販賣毒品與證人戊○○，併予敘明。
二、查被告行為後，刑法部分條文已於94年2月2日經總統公布修正，並自95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第2條之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。次按本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議著有決議可資參照。經查：
㈠毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪之法定刑
為死刑或無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。另該條第2項販賣第二級毒品罪，法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。而刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與被告行為時之刑罰法律即修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額銀元1元相比較，新法將上開販賣第一級毒品罪所得科處之罰金最低額提高為新臺幣1,000元，因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，本案自應適用被告行為時之刑法第33條第5款規定論處被告罪責，對被告較為有利。
㈡刑法第56條連續犯之規定業經刪除，則被告之數犯罪行為，
於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，新舊法比較之結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈢修正後刑法第51條第5款將數罪併罰之有期徒刑，合併應執
行之刑期最高度提高為30年，顯較修正前刑法第51條第5款規定之20年不利於被告，故本案應適用修正前刑法第51條第5款之規定。
㈣刑法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，於本次修正後刑法第65條第2項則規定：
「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」
，比較新、舊法適用結果，修正後分別將刑法第65條第2項之無期徒刑減輕規定，由「為七年以上有期徒刑」，提高為「為二十年以下十五年以上有期徒刑」，是修正後之規定並非較有利於被告。
㈤綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及刑法第2條第1
項規定，本案以適用被告行為時之相關刑罰法律論處被告罪責，對被告較為有利。
三、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項販賣第二級毒品罪。被告持有第一級及第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後各2次販賣海洛因及安非他命之犯行，皆時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，屬連續犯，均應依修正前刑法第56條規定以一罪論，併均加重其刑。然因毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重，是僅就併科罰金刑部分予以加重，另毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，無期徒刑部分不得加重，僅得就有期徒刑部分加重其刑。被告販賣海洛因、安非他命之行為，其販賣客體並不相同，故此行為客觀上足以明顯區別。是被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告前於85年間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，甫於92年9月24日縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院前科紀錄表在卷可參，茲於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。惟依上所述，因死刑及無期徒刑不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑。再按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告販賣第一級毒品海洛因，助長毒品流通，戕害國人健康，固值非難，然被告販賣第一級毒品海洛因次數僅為2次、所得僅為30,000元，獲利均非豐厚，其犯罪情節當非與販賣毒品數量達數公斤以上大盤毒梟者可資等同併論，本院認情輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑，故死刑減為無期徒刑，或為15年以下、12年以上有期徒刑，無期徒刑減為7年以上有期徒刑，罰金則減輕其刑2分之1，並依法先加後減之。爰審酌被告明知第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命足以殘害人之身體健康，竟仍販賣與他人施用，危害社會治安及國民健康甚深，犯後否認犯行，文詞掩飾，未見悔意，惟販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命次數各僅2次，數量不多，所得非豐厚，兼衡其犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。再扣案之海洛因7包（驗後淨重101.98公克），係屬第一級毒品，扣案之安非他命3包（含袋重16.91公克），係屬第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，予以沒收銷燬之（海洛因外包裝7個依台灣高等法院96年度法律座談會決議不另為沒收）、行動電話1支（搭配門號0000000000號使用，不含SIM卡）、千斤頂1個、壓模器1個、研磨器1個（以上3項為研壓海洛因成塊狀之物）、電子磅秤2臺，均為供被告犯罪所用之物，且均為被告所有，業據被告於警詢時供承在卷，均應依刑法第38條第
1項第2款之規定宣告沒收。另被告先後販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命所得款項共為39,000元，雖未經扣案，然因係犯罪所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。末查，被告於前開販賣毒品時所使用之0000000000號行動電話，所含之SIM卡係屬電信公司所有，故不予宣告沒收，併此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告基於意圖營利而販賣第一、二級毒品之
概括犯意，於94年12月間起，迄95年2月初某日止，以每次130,000元至135,000元之價格，向「志成」販入半兩海洛因後，隨即以140,000元之價格，將半兩海洛因賣出與己○○，前後共計販賣海洛因4至5次，以此「價差」方式牟取不法利益，總計海洛因部分得款約580,000元至660,000元之間，安非他命部分得款約4,000元至1,0000元之間，因認被告此部分亦涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因及同條第2項販賣第二級毒品安非他命罪嫌云云。
㈡公訴意旨認被告就上開事實涉犯毒品危害防制條例第4條第1
項之販賣第一級毒品海洛因及第2項之販賣第二級毒品安非他命罪嫌，無非係以被告於偵查中之供述為其論據。訊據被告堅詞否認有何販賣此部分第一、二級毒品之犯行，辯稱：就被告所涉上開犯嫌，除被告於95年2月25日偵查中之自白外，別無其他補強證據等語。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，
刑事訴訟法第154定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院82年臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例可資參照。次按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項復定有明文。
㈣經查：除上揭論罪科刑之部分外，就上開事實，固據被告於
偵查時自白在案，然觀諸本案全卷其他證據資料，均不足作為被告上開偵查時自白之補強證據，蓋證人己○○於警詢中否認有向被告購買毒品（見偵查卷第45頁），而監聽譯文中固有談及戊○○購買毒品之事，惟並無有關己○○向被告購買毒品之內容，自亦不足作為被告有罪之證據。另己○○之尿液檢驗報告則只能證明己○○有施用毒品之證明，尚不足認定其毒品來源為何。故按前開規定，當不得僅憑被告偵查時之自白而遽認被告確有公訴人所指之上開犯行。此外，復查無其他積極證據可資證明被告確有公訴人所指此部分之犯行，揆之前揭說明，既無積極證據足認被告有此部分犯行，不能證明被告犯罪，本應為被告無罪之判決，惟公訴人認此部分與前述被告論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第1項第2款、第50條、第59條，修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款、第65條，判決如
主文。本案經檢察官丙○到庭執行職務。
中華民國97年1月3日
刑事第八庭審判長法官彭喜有
法官盧鳳田法官李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃傳鈞中華民國97年1月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1、2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。