臺灣基隆地方法院102年度基簡字第228號民事判決

裁判字號：臺灣基隆地方法院102年基簡字第228號民事判決

裁判日期：民國102年09月09日

裁判案由：拆屋還地等

臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決
102年度基簡字第228號原告 李清 逢
李豪士 李俊士 上三人共同訴訟代理人 黃丁風 律師
黃雅羚 律師被告 游如 真
徐玉明 上二人共同訴訟代理人 徐琛琦 上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國102年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告 游如真 應將坐落基隆市○○區○○段○○○○號土地上如附件之複丈成果圖編號Ａ所示占用土地面積為十八點四五平方公尺之樓梯、編號Ｂ所示圍繞土地面積為一百五十一點二二平方公尺之圍牆、編號Ｃ所示占用土地面積為九十一點五四平方公尺之房屋等建築物拆除，並將該土地返還原告 李清逢 、李俊士、李豪士及其他共有人。
被告徐玉明應自前項所示房屋及土地遷出。
原告李俊士、李豪士之訴均駁回。
訴訟費用新臺幣叁萬叁仟叁佰玖拾柒元，由被告游如真負擔其中新臺幣叁萬零伍拾柒元，餘由被告徐玉明負擔。
本判決第一項及第二項得假執行。但被告如以新臺幣貳佰捌拾貳萬壹仟零陸拾捌元為原告李清逢預供擔保後，得免為假執行。
原告李俊士、李豪士之假執行聲請均駁回。
事實及理由
一、程序事項㈠按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為
本案之言詞辯論者，應得其同意。共同訴訟中，一人之行為或他造對於共同訴訟人中一人之行為及關於其一人所生之事項，除別有規定外，其利害不及於他共同訴訟人。民事訴訟法第262條第1項及第55條分別定有明文。而他造對於共同訴訟人中一人之行為，其效力及於全體，係以該訴訟之訴訟標的對於共同訴訟之各人，必須合一確定者為其前提。是如其訴訟標的對於共同訴訟之各人，並非必須合一確定者，即無此「及於全體共同訴訟人之效力」，此觀民事訴訟法第56條第1項之本文及第2款規定甚明（最高法院87年度台上字第78
3號民事裁判要旨可資參照）。又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項但書第3款、第256條亦分別有所明定。查原告本件所列為被告之人及應受判決事項之聲明，歷經部分被告撤回及聲請請求事項之變更，分述如下：
1.起訴狀：原告於起訴狀原列游 陳素娥 、 游翰祥 （誤載為游翰雄）、游如真（誤載為 游如珍 ）及徐玉明等人為被告，而提起本訴，並聲明：⑴被告游陳素娥、游翰祥、游如真應將坐落基隆市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上門牌號碼為基隆市○○區○○○路○○○○○號、面積30平方公尺之地上建物拆除，並將該土地返還原告李清逢、李豪士、李俊士（誤載為李豪士）及其他共有人。⑵被告徐玉明應自前項所示房地遷出。⑶訴訟費用由被告負擔。⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。
2.102年2月21日民事準備（一）狀：上開被告等人於本院送達起訴狀繕本後，均具狀答辯；而因被告游陳素娥、游翰祥及游如真均主張建物門牌為基隆市○○區○○○路○○○○○號之建築物係訴外人 游萬 得死亡後，由被告游如真分割繼承而取得，並提出遺產稅免稅證明書、遺產分割協議書、80年及82至91年上址建物房屋稅繳款書等影本為證；原告遂於102年2月21日提出民事準備（一）狀，撤回前揭起訴狀中對被告游陳素娥及游翰祥之訴，同時更正前揭起訴狀所列應受判決事項聲明中有關原告與被告姓名之誤載。
3.102年7月11日民事準備（二）狀：原告於起訴狀及102年2月21日民事準備（一）狀已敘明建物門牌基隆市○○區○○○路○○○○○號之建物所占用系爭土地之面積待地政機關測量後補正，僅暫列為30平方公尺；嗣經本院囑託測量結果，上址房屋主體及其附屬圍牆與樓梯各部分所占用系爭土地確切位置及面積，詳如本判決附件之基隆市安樂地政事務所102年6月18日基安地所二字第0000000000號函所附複丈成果圖編號
Ｃ、Ｂ、Ａ（下稱系爭建物）所示；原告遂於102年7月11日提出民事準備（二）狀，將其上開訴之聲明第1、2項所請求被告拆除建築物及返還土地暨遷出範圍變更為如附件之複丈成果圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ（面積依序為18.45、151.22及91.54平方公尺）所示；並於上開應受判決事項第2項聲明追加 俞亞蓮 為被告。
4.102年7月19日言詞辯論程序：原告訴訟代理人於此次言詞辯論程序再以言詞撤回對被告俞亞蓮之訴，有此次言詞辯論筆錄在卷可憑。
而上開2.之部分，有關原告對被告游陳素娥、游翰祥之撤回起訴，係因訴外人 游萬得 之遺產分割結果，系爭建物僅由被告游如真單獨取得，從而原告請求拆除系爭建物及返還土地之主張，僅列游如真為被告即足，毋庸另列游萬得之配偶游陳素娥及渠等之子游翰祥為被告，即此部分訴訟標的對游陳素娥、游翰祥及游如真等人，並無必須合一確定之關係，乃原告對游陳素娥及游翰祥撤回起訴之效力，並不及於被告游如真；此外，原告就被告游陳素娥、游翰祥撤回起訴時，本案尚未經言詞辯論，揆之前揭規定，亦無須經被告同意。又上開4.之部分，有關原告對被告俞亞蓮之撤回起訴，則因上開應受判決事項第2項有關遷出之聲明，與原本所列被告徐玉明亦無必須合一確定之關係，且上開3.之書狀（即原告訴訟代理人102年7月11日民事準備（二）狀）尚未送達被告俞亞蓮及經言詞辯論，是原告此部分撤回起訴之效力，並不及於被告徐玉明，亦無須經被告同意。從而，原告對被告游陳素娥、游翰祥、俞亞蓮之撤回起訴，僅發生被告游陳素娥、游翰祥及俞亞蓮脫離本件訴訟繫屬之效力，本院仍應就原告訴請被告游如真拆屋還地及訴請被告徐玉明遷出之主張進行審理。又原告原將被告游如真之姓名誤載為游如珍，且起訴狀訴之聲明第1項尚將原告李俊士誤載為李豪士，均經原告於上開2.之民事準備（一）狀予以更正，核屬不變更訴訟標的而更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，自無不許。至上開3.之部分，則係擴張上開訴之聲明第1、2項有關應拆除之系爭建物範圍及應返還及遷出之系爭土地範圍；揆之前揭規定，亦應准許。乃本件應以原告上開3.4.之被告及訴之聲明為本訴繫屬及審判之範圍。
㈡又按「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有
權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文。倘共有人中之一人起訴時，在聲明中請求應將共有物返還於共有人全體，即係為共有人全體利益請求，無須表明全體共有人之姓名。」（最高法院84年台上字第339號著有民事判例可參）本件原告3人以渠等為系爭土地之共有人，提起本訴，並聲明：被告游如真應將系爭土地上如附件之複丈成果圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示、面積各為18.45、151.22及91.54平方公尺之系爭建物拆除，並將該土地返還原告及其他共有人；被告徐玉明應自前項所示房地遷出；固未表明全體共有人之姓名，然已足認係為共有人全體利益請求，揆之前述，其所列訴之聲明，即無不合。
㈢再按「房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權
第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。而系爭建物尚未辦理所有權第一次登記，繼承人如已協議分割遺產，各繼承人就其分得之部分，縱未辦理繼承登記，亦有事實上處分權，非無拆除之權能，原告請求拆屋還地，即無以他繼承人為共同被告之必要。」（最高法院97年度台上字第2158、1101號、91年度台上字第583號民事裁判要旨可參）。查本件原告於本院送達起訴狀繕本後，因被告游如真等人具狀答辯稱：於游萬得死亡後，已因繼承人分割遺產，系爭建物（未辦理所有權第一次登記）由被告游如真繼承等語，原告遂於102年2月21日提出民事準備（一）狀，援引上開被告游如真等人答辯狀之主張，而撤回對被告游陳素娥及游翰祥之訴，業如前述；即有關拆除系爭建物及返還土地部分主張，僅列游如真為被告，亦即屬適格。
㈣另按因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之全部或一部，
不屬民事訴訟法第427條第1項及第2項之範圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理。前項情形，被告不抗辯而為本案之言詞辯論者，視為已有適用簡易程序之合意。民事訴訟法第
435條及司法院訂定發布之同一地方法院適用簡易程序審理事件事務分配辦法第7條第1、2項均定有明文。另按「甲為A地所有權人，依民法第767條所有物返還請求權請求乙拆除房屋返還土地，其訴訟標的之價額，應以A地起訴時之交易價額為準。其並依同法第179條附帶請求給付相當於租金之不當得利部分，依上開法條規定，不併算其價額。」96年7月17日最高法院96年度第4次民事庭會議決議可資參照。而以土地返還請求權為訴訟標的，其訴訟標的價額應以土地之交易價額即市價為準。土地若無實際交易價額，得以原告起訴時土地當期公告現值為交易價額，核定訴訟標的價額（最高法院101年度台抗字第841號民事裁定可資參照）。查本件原告起訴時，暫以系爭建物所占用系爭土地之面積為30平方公尺，而請求被告徐玉明遷出及被告游如真拆除系爭建物及返還土地，而依系爭土地當期公告現值每平方公尺10800元計算，陳報訴訟標的價額為324000元（30×10800＝324000）；則依民事訴訟法第427條第1項之規定，應適用簡易訴訟程序；本院乃先依簡易訴訟程序進行審理。嗣因本院囑託測量結果，系爭建物占用系爭土地之面積詳如附件之複丈成果圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示，原告遂將其訴之聲明第1、2項所請求拆除之建物及返還之土地暨遷出之範圍變更為如附件之複丈成果圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示，核屬擴張應受判決事項之聲明，業如前述；而其訴訟標的價額嗣經本院核定為0000000元【（18.45＋151.22＋91.54）×10800＝0000000】，固已非民事訴訟法第427條第1項所定應適用簡易訴訟程序之事件，亦非同條第2項所列各款之應適用簡易訴訟程序之事件，惟被告並未抗辯此部分程序事項，而為本案言詞辯論，有
102年7月19日及同年8月23日本院言詞辯論筆錄在卷可憑，依法即應視為已有適用簡易程序之合意。從而，本件仍應適用簡易訴訟程序審理。
二、原告起訴主張略以：㈠系爭土地為原告李清逢、李豪士、李俊士、訴外人 李珊珊 及
李娟娟 分別共有。而未辦理保存登記、坐落在系爭土地之系爭建物，則係被告游如真之被繼承人游萬得未經原告李清逢同意所擅自興建之違章建築，至系爭建物占用系爭土地之情形，則如附件之複丈成果圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示，面積各為
18.45、151.22及91.54平方公尺。游萬得死亡後，由被告游如真繼承屬於游萬得遺產之系爭建物；現則由徐玉明無償使用中。而游萬得就系爭建物之興建，既未經系爭土地共有人即原告李清逢之同意，原告自得依據民法第767條及第821條之規定，訴請被告游如真拆除系爭建物及返還土地，及請求被告徐玉明自上開房屋及土地範圍遷出。爰提起本訴。
㈡對被告答辯之陳述：就被告所答辯原告李清逢及 李霖 所經營
之立榮企業股份有限公司（下稱立榮公司）及工廠就在系爭建物前面，原告李清逢現在也還是立榮公司之董監事等情並不爭執，然游萬得興建系爭建物時，僅與原告李清逢之兄李霖接觸，並未徵得原告李清逢之同意。而原告李清逢縱未積極為反對之表示，然此單純之沉默，並無得視為已有同意之意思表示之法律依據。況且，被告游如真於繼承取得系爭建物時，已知系爭建物所坐落之系爭土地為他人所有，然亦未就系爭建物繼續占有使用系爭土地，取得合法權源，自未能僅以原告李清逢長期未行使權利，即推認已取得原告李清逢之同意。
㈢並提出系爭土地登記謄本及異動索引、系爭建物之照片等為
證。因而聲明：⑴被告游如真應將系爭土地上如附件之複丈成果圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示、面積各為18.45、151.22及91.54平方公尺之系爭建物拆除，並將該土地返還原告及其他共有人。⑵被告徐玉明應自前項所示房地遷出。⑶訴訟費用由被告負擔。⑷原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告答辯略以：㈠最初，係游萬得之結拜兄弟即訴外人 林添 說要將系爭建物所
坐落之部分系爭土地讓與游萬得，嗣於62年間，游萬得則由李霖帶去系爭土地上興建系爭建物，當時建築工人也是李霖找的，由游萬得出資興建，即游萬得係經李霖同意而在系爭土地上興建系爭建物，然系爭建物並未辦理保存登記（即建物所有權第一次登記）。
㈡惟游萬得當初並不知系爭土地實係李霖及原告李清逢所共有
；被告游如真亦直至原告提起本訴前之協調時，方知原告李清逢就系爭土地也有應有部分1/2。而李霖係原告李清逢之兄、原告李豪士、李俊士、訴外人李珊珊及李娟娟之父，及游萬得之姐夫；被告徐玉明則為游萬得之親家（被告徐玉明之女徐琛琦與游萬得之子 游翰傑 為夫妻）。
㈢游萬得於74年間過世，其遺產經繼承人分割後，系爭建物由
被告游如真取得；被告徐玉明則係於84年間，由其女婿即游萬得之子游翰傑安排，經被告游如真同意，入住系爭建物迄今，李霖、原告李俊士及李豪士均知此情，然原告李俊士及李豪士甚至還會去系爭建物與被告徐玉明泡茶聊天，而均無不同意被告徐玉明入住系爭建物之表示。
㈣又原告李清逢及李霖所經營之立榮公司就在系爭建物前面，
原告李清逢現仍是立榮公司之董監事；如原告李清逢不同意游萬得興建系爭建物，當初就應該跟游萬得講，游萬得即可以興建系爭建物之資金，去他處購置房地。另因系爭建物興建已久，被告游如真就系爭建物所坐落系爭土地之範圍，應已因時效而取得地上權。
㈤被告游如真並提出遺產分割協議書及遺產標示清冊、遺產稅
免稅證明書、系爭建物80、82至91年度之房屋稅繳款書、林添出具之轉讓書及同意書等件影本為證。因而共同聲明：駁回原告之訴。
四、本件經協商並簡化爭點，確認兩造不爭執事項及主要爭點如下（本院卷第105頁）：
㈠不爭執事項
1.系爭土地自42年5月28日起，即為原告李清逢及其兄李霖所共有，應有部分各1/2。
2.李霖約於62年間同意被告游如真之父親游萬得在系爭土地如附件之複丈成果圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示位置興建系爭建物（包括樓梯、圍牆及房屋）。
3.游萬得於74年間過世，系爭建物經繼承人遺產分割而由被告游如真分割繼承其事實上處分權。
4.被告徐玉明為游萬得之親家，約於84年間經被告游如真同意借住系爭建物之房屋，並在附件之複丈成果圖編號Ｂ所示圍牆圍繞之範圍內種植蔬菜及果樹迄今。
5.李霖於94年間過世，其之系爭土地應有部分由其子女即原告李豪士、李俊士、訴外人李珊珊、李娟娟分割繼承，應有部分各1/8。
㈡主要爭點
1.被告游如真就系爭建物所坐落之部分系爭土地能否主張時效取得地上權？
2.原告以系爭建物係未經其同意而在渠等所共有之系爭土地上興建，無權占用系爭土地，而分別訴請被告徐玉明遷出、被告游如真拆除系爭建物及返還土地，有無理由？
五、本院之判斷按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項前段、第821條分別定有明文。而當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。則為民事訴訟法第277條前段所明定。按「以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，應認原告之請求為正當。」（最高法院85年台上字第1120號、72年台上字2516號民事裁判要旨可資參照）。經查：
㈠系爭土地自42年5月28日起即為原告李清逢及其兄李霖所共
有，應有部分各1/2，而李霖約於62年間同意被告游如真之父游萬得在系爭土地如附件之複丈成果圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示位置興建系爭建物之樓梯、圍牆及房屋，然未辦理建物所有權第一次登記； 嗣游萬得 於74年間死亡，經繼承人就遺產協議分割，系爭建物之事實上處分權由被告游如真取得；而被告徐玉明為游萬得之親家，於84年間經被告游如真同意借住系爭建物之房屋，並在附件之複丈成果圖編號Ｂ所示圍牆圍繞之範圍內種植蔬菜及果樹迄今；李霖則於94年間死亡，其之系爭土地應有部分由其子女李豪士、李俊士、李珊珊、李娟娟繼承及分割遺產後，各取得應有部分1/8等情，除有原告提出系爭土地登記謄本、異動索引及系爭建物照片、被告游如真提出之遺產分割協議書及遺產標示清冊、遺產稅免稅證明書、系爭建物80、82至91年度之房屋稅繳款書等影本在卷可參外，尚經本院勘驗並囑託測量，有本院勘驗筆錄及基隆市安樂地政事務所102年6月18日基安地所二字第0000000000號函附如附件之複丈成果圖存卷可憑，足堪認定。㈡按有關共有物之管理，現行民法第820條第1項之規定，係於
98年1月23日修正公布，而依民法物權編施行法第24條第2項之規定，於98年7月23日施行。又「物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」民法物權編施行法第1條亦有明定。且民法物權編施行法就民法第820條並未規定得溯及適用。從而，共有物之管理行為如發生在現行民法第820條修正公布施行前者，自應適用修正前之民法第820條第1項規定（臺灣高等法院100年度上字第1141號民事判決可參）。查本件被告游如真之被繼承人游萬得係於62年間經李霖同意，而在系爭土地如附件之複丈成果圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示位置興建系爭建物，業如前揭認定；惟有關系爭土地之內部管理，即於共有人李霖及原告李清逢之間，揆之前揭說明，則應依98年7月23日施行前之民法第820條第1項：「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」之規定，認定李霖上開同意游萬得興建系爭建物之效力範圍。
㈢而「按共有物全部或一部之出租，屬民法第820條第1項所規
定之管理行為，除契約另有約定外，依修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同管理之。如共有人中之一人未經他共有人之同意，擅將共有物之全部或一部出租他人，對於他共有人不生效力。」（最高法院99年度台上字第1805號民事判決、71年度台上字第4199號民事裁判要旨可參）經查，游萬得於62年間在系爭土地興建系爭建物時，根本不知系爭土地為李霖及原告李清逢所共有，即使被告游如真亦直至原告於提起本件訴訟前之協調時，方才知道原告李清逢就系爭土地也有應有部分1/2等情，業如被告游如真前揭答辯；原告李清逢亦主張系爭建物之興建，游萬得僅經其兄李霖同意，游萬得與其配偶游陳素娥均未與伊接觸過等語。可知，無論係被告游如真或其被繼承人游萬得，就在系爭土地興建系爭建物及嗣後繼續使用系爭土地，均未曾經原告李清逢事前同意或事後承認甚明。則李霖就游萬得在系爭土地興建系爭建物之同意，對未曾同意或承認之原告李清逢自不生效力；即原告李清逢並不受李霖上開同意之拘束。
㈣又「系爭土地上之房屋，縱已建築多年，但上訴人既未能積
極證明土地所有人同意建築，即不能因建築多年即認為係土地所有人已同意使用，上訴人空言主張被上訴人默示同意，自不足採。」「『知悉』並不等同於『同意』，又某人知悉某項事實而不為反對之表示，能否視為同意或默示同意，仍須以該人是否有某項舉動，足以推知其有同意之意思者，始足當之。」且「單純之沉默除經法律明定視為已有某種意思表示外，不得即認係表示行為。」（最高法院69年度台上字第462號、95年度台上字第2952號及80年度台上字第1470號民事裁判要旨可參）查被告抗辯原告李清逢及李霖所經營之立榮公司就在系爭建物前面，原告李清逢現仍為該公司董監事；如其不同意系爭建物之興建，當初就應跟游萬得講等語；原告李清逢雖不爭執其知悉游萬得興建系爭建物，然否認曾同意游萬得興建系爭建物或承認李霖上開同意；而被告游如真復未能指出並舉證原告李清逢有何舉動或其他情事足認其曾同意游萬得或被告游如真占用系爭建物所坐落土地，亦無法律依據可認其沉默得視為某種意思表示，即難徒憑原告李清逢知悉而未為反對表示之單純沉默，遽論其就游萬得興建系爭建物有同意或承認李霖上開同意之意思表示。
㈤再按「如部分共有人未經他共有人之同意，擅將共有物之全
部或一部出租與他人，該租賃契約於訂約當事人間固非無效，然對於未同意出租之其他共有人則不生效力。是上訴人辯稱伊之前手向土地共有人之 鄭福生 承租云云縱令屬實，該租賃契約，對於未同意出租之被上訴人，不生效力，仍得對現占用人即上訴人主張係無權占有，請求返還所有物。」（最高法院87年度台上字第2330號、86年度台上字第2028號、89年度台上字第637號民事判決、96年度台抗字第379號民事裁定可參）即使出借亦為典型之利用行為，從而，亦應依98年
7月23日施行前之民法第820條第1項之規定及前揭最高法院裁判意旨，決定部分共有人未經他共有人同意而擅就共有物所為管理行為之外部效力。本件被告游如真之被繼承人游萬得於74年間死亡，經繼承人就遺產為協議分割後，系爭建物之事實上處分權由被告游如真取得，業如前述；則不受李霖上開同意拘束之原告李清逢，自得本於其為系爭土地共有人之身分，就系爭建物對被告游如真主張無權占用，而請求其拆除系爭建物並返還土地。
㈥復按「土地所有人本於所有權作用請求拆屋還地，關於拆除
建物部分乃在排除其土地所受之侵害，以成為原來空地之狀態；至返還土地部分則在解除土地占有人之占有，以取得對該土地之支配。」「請求返還占有物之訴，固應以現在占有該物之人為被告，惟所稱占有，不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內。貸與人係經由借用人維持其對借用物之事實上管領力，依民法第941條規定為間接占有人，不失為現在占有人，借用人依其自己之使用目的而占有，則係直接占有人。」「土地之地上物雖係嘉義縣政府所有而交付上訴人管理使用，惟嘉義縣政府並無使用系爭土地之合法權源，被上訴人本於系爭土地所有權，自得請求上訴人自系爭土地遷出。」（最高法院102年度台抗字第245號民事裁定、90年台上字第2217號民事判決可參）系爭建物之事實上處分權人固為被告游如真；然被告徐玉明於84年間起則經被告游如真同意借住系爭建物，並在附件之複丈成果圖編號Ｂ所示圍牆圍繞範圍內種植蔬菜及果樹迄今，亦如前揭認定。則原告李清逢自得訴請直接占有人之被告徐玉明自該房地範圍遷出。
㈦另按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而
已，在未依法登記為地上權人前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有；若根本未向地政機關請求為地上權登記而經受理者，受訴法院甚至無須就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判（最高法院69年3月4日第5次、80年6月4日第2次民事庭會議決議、司法院82年7月23日
（82）廳民一字第13700號法律問題研究意見）。而被告方面坦言未曾提出時效取得地上權申請等語，本院即本無須審究其是否具備時效取得地上權之要件。退步言之，「主張取得時效須以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。」（最高法院64年台上字第2552號民事判例可參）查被告游如真辯稱當初係林添說要將系爭建物所坐落之土地讓與游萬得，嗣由李霖帶游萬得去系爭土地上蓋系爭建物，沒說土地是要給還是借等語，並提出林添出具之轉讓書及同意書為證；惟無論游萬得或被告游如真係因 林添讓 與而本於受讓人地位或因李霖同意而本於類似借用人地位，其主觀上均非以行使地上權意思而占用系爭土地甚明（最高法院96年度台上字第1260號、101年度台上字第1937號民事判決可參），即亦與時效取得地上權要件未合。乃被告此部分抗辯，亦無足憑採。
㈧末按「共有人中之一人未得全體共有人同意將共有物出借他
人，對於其他共有人固不生效，然在締約當事人間非不受其拘束。倘上訴人上開抗辯屬實， 陳金枝 確曾將系爭土地貸與上訴人使用，而是項財產上之權利義務，於繼承開始時已由被上訴人承受，則於借貸關係尚未消滅前，被上訴人得否主張上訴人係無權占用系爭土地，尚非無疑。」（98年度台上字第2161號民事判決可參）查李霖於62年間同意游萬得在系爭土地如附件之複丈成果圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示位置興建系爭建物；嗣游萬得於74年間死亡，系爭建物經繼承人遺產分割而由游如真分割繼承其事實上處分權；李霖則於94年間死亡，其之系爭土地應有部分由其子女即原告李豪士、李俊士、訴外人李珊珊、李娟娟分割繼承，應有部分各1/8等情，業如前揭認定；是李霖就游萬得在系爭土地如附件之複丈成果圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示位置興建系爭建物之同意，其權利義務關係，已先後由被告游如真及原告李豪士、李俊士、訴外人李珊珊、李娟娟等人承受；原告李豪士及李俊士於此法律關係終止前，被告游如真就系爭建物坐落系爭土地，被告徐玉明本於被告游如真之同意而居住系爭建物，對渠等2人而言，即非無權占有，乃原告李俊士及李豪士本於系爭土地共有人之地位，訴請被告游如真拆除系爭建物返還土地及被告徐玉明自該房地範圍遷出，即難認有據。
六、綜上所述，原告李清逢依民法第767條第1項及第821條之規定，訴請被告游如真將系爭建物拆除，將該土地返還原告及其他共有人，並請求被告徐玉明自該房地範圍遷出，均核屬有據，應予准許。惟原告李豪士及李俊士就被告2人如原告李清逢同上訴求之主張，則核屬無據，均應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述。
八、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第87條第1項定有明文。而「請求拆屋還地之訴，係以土地返還請求權為訴訟標的，其訴訟標的價額應以土地之交易價額即市價為準。土地若無實際交易價額，得以原告起訴時土地當期公告現值為交易價額，核定訴訟標的價額。」（最高法院101年度台抗字第841號民事裁定可資參照）。查本件原告依民法第767條第1項及第821條之規定，訴請被告游如真拆除系爭建物返還土地及被告徐玉明自該房地範圍遷出，而經本院核定本件訴訟標的價額為0000000元，應繳納第1審之裁判費為29017元；又原告因聲請囑託基隆市安樂地政事務所測量系爭建物，支出複丈費用4380元，亦屬訴訟費用之一部。從而本件訴訟費用額確定為33397元。再按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用。但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔。民事訴訟法第79條及第85條第1項亦分別有所明定。本件原告李清逢之請求為有理由，而原告李俊士及李豪士之請求則均無理由，惟因原告李清逢之勝訴，對原告李俊士及李豪士而言，亦達渠等訴訟目的，反之，對被告2人而言，渠等因原告李清逢勝訴所負義務，亦與渠等本件全部敗訴無異；此外，原告李清逢主要係請求被告游如真拆除系爭建物及返還土地，至請求命被告徐玉明遷出部分，其利害關係顯較輕微。從而，本院依上開規定酌量原告請求內容、兩造訴訟勝敗及被告間之利害關係等情況，判決上開訴訟費用由被告游如真負擔其中30057元（即約佔訴訟費用之其中9/10），餘則由被告徐玉明負擔。
九、本判決主文第1項及第2項，係適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，爰依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定，依職權宣告之；並依同法第392條第2項之規定，依職權宣告被告預供擔保，得免為假執行。至原告李清逢 陳明 願供擔保請准宣告假執行部分，僅係促請本院依職權宣告假執行，毋庸為准駁之諭知。另原告李豪士及李俊士敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第435條第2項、第87條第1項、第79條、第85條第1項但書、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國102年9月9日
基隆簡易庭法官陳賢德以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年9月9日
書記官周育義