裁判字號：臺灣臺中地方法院103年簡上字第428號民事判決
裁判日期：民國104年04月28日
裁判案由：確認買賣關係不存在等
臺灣臺中地方法院民事判決103年度簡上字第428號上訴人 謝慧雲 兼訴訟代理人 劉鴻奎 被上訴人凱基商業銀行股份有限公司
（原名稱：萬泰商業銀行股份有限公司）法定代理人 魏寶生 訴訟代理人 王清華
王志堯 上列當事人間請求確認買賣關係不存在等事件，上訴人對於民國103年9月10日本院臺中簡易庭103年度中簡字第785號第一審判決提起上訴，本院合議庭於104年3月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用新臺幣捌仟貳佰柒拾伍元由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，於得為承受訴訟時，應即為承受訴訟之聲明，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。查本件被上訴人之法定代理人原為 柏格爾 ，於訴訟進行中已變更為魏寶生，被上訴人已於民國103年12月23日以書狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙：實體方面：
一、被上訴人主張：
(一)原審起訴主張：
1.先位之訴部分：上訴人劉鴻奎於91年12月10日與被上訴人簽訂小額循環信用貸款契約（下稱系爭貸款契約），約定借款額度最高以新臺幣（下同）300,000元為限，借款動用期間自91年12月10日起至92年12月10日止為期1年，期滿30日前，如立約人不為反對續約之意思表示，得以同一內容繼續延長1年，不另換約，其後每年屆期時亦同，並自借款日起，按週年利率18.25%計算利息，以35日為還款週期，分期攤還本息，若有遲延，即喪失期限利益，債務視為全部到期，並改按週年利率20%計算利息。詎上訴人劉鴻奎借得款項後，未按期繳款，迄至97年6月27日尚積欠126,698元（包含本金110,758元、利息15,940元），被上訴人遂起訴請求上訴人劉鴻奎清償上開借款債務，經本院於98年5月22日以98年度訴字第1144號民事判決上訴人劉鴻奎應給付被上訴人126,698元，及其中110,758元自97年6月28日起至清償日止按週年利率20%計算之利息，並於98年7月10日核發民事判決確定證明書，被上訴人遂於99年間持前開確定民事判決向本院民事執行處聲請對上訴人劉鴻奎所有財產進行強制執行，執行結果全未受償，經本院民事執行處於99年2月22日以中院 彥民執 99司執子字第12710號發給被上訴人債權憑證後，被上訴人復於102年向本院民事執行處聲請對上訴人劉鴻奎所有財產進行強制執行，執行無結果。而上訴人劉鴻奎迄未清償上開借款債務，卻於93年9月3日將其所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產）以買賣為原因移轉登記於其母親即上訴人謝慧雲名下，而上訴人謝慧雲與劉鴻奎間就系爭不動產，於93年8月18日所為買賣之債權行為及於93年9月3日所為移轉所有權之物權行為，均屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定應屬當然無效，為此爰依民法242條、第113條，先位訴請確認上訴人2人間就系爭不動產之買賣之債權關係及所有權移轉之物權關係均不存在，並代位上訴人劉鴻奎向上訴人謝慧雲請求塗銷系爭房地之所有權移轉登記等語。
2.備位之訴部分：上訴人劉鴻奎於系爭貸款契約有效期間內，將其所有系爭不動產以買賣為原因移轉登記於上訴人謝慧雲名下，上訴人2人就系爭不動產於93年8月18日所為買賣之債權行為及於93年9月3日所為移轉所有權之物權行為，已侵害被上訴人上開借款債權，為此爰依民法第244條第1、2項規定，備位訴請撤銷上訴人2人間就系爭不動產所為買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為，並請求上訴人謝慧雲塗銷系爭房地之所有權移轉登記等語。
(二)於本審補充陳述：以一般不動產交易常情，買受人於買受不動產時，如不動產上存有抵押權，為避免將來遭受抵押權人行使權利之危險，多會要求出賣人予以塗銷抵押權登記。而本件上訴人間就系爭不動產成立買賣契約後，上訴人謝慧雲甘冒系爭不動產遭抵押權人強制執行之風險，迄今未塗銷系爭不動產上抵押權之設定，實與常情不符，益證上訴人間就系爭不動產之買賣契約及移轉登記確為通謀虛偽意思。
(三)並聲明：上訴人之上訴駁回。
二、上訴人則以：
(一)於原審抗辯略以：上訴人劉鴻奎將系爭不動產出售予上訴人謝慧雲，被告謝慧雲已將買賣價金交予上訴人劉鴻奎，上訴人劉鴻奎遂以該筆款項向訴外人 黃森平 購買門牌號碼臺中市○區○○里○○○街○○號房屋，並以該房屋向銀行貸款6,500,000元，因銀行認為上訴人劉鴻奎年紀太大，遂以訴外人即上訴人劉鴻奎之子 劉威麟 （即 劉智倫 ）為借款人，並將該房屋登記於訴外人劉威麟（即劉智倫）名下，上訴人謝慧雲並於93年10月1日將2,500,000元匯入訴外人劉威麟（即劉智倫）之兆豐國際商業銀行帳戶內以清償房屋貸款等語，資為抗辯。
(二)於本審補充陳述：系爭不動產買賣發生時間為93年間，距今已有十年之久，上訴人腦海中記憶難免會有落差，故而出現陳述前後不一之情形，亦屬情理中事，原審徒憑此點即認定上訴人就系爭不動產並無買賣及移轉所有權之真意，難謂無偏頗之虞。上訴人二人乃係母子關係，僅需款項清楚，何需再行簽訂不動產買賣契約。雖謝慧雲至93年10月1日始將2,500,000元匯入劉鴻奎之子劉威麟（即劉智倫）之兆豐國際商業銀行帳戶，然劉鴻奎早於同年9月3日即先將不動產移轉登記於謝慧雲名下，但原審竟以此認為有違不動產交易常情而否認上訴人間有買賣及移轉所有權之真意，亦顯有昧於人情世故之嫌，自有欠妥適。至於上訴人何以未如一般不動產買賣要求塗銷系爭不動產上抵押權設定登記，以避免將來抵押權人行使權利之危險，實際上亦有內情。事實上上訴人劉鴻奎當時並非無要求星展銀行之前身即寶華銀行需塗銷系爭不動產上之抵押權設定，然因當時寶華銀行堅持系爭不動產係與其他4戶房屋作為借款之共同擔保，除非上訴人有能力清償存在於5戶房屋上之全部借款金額，否則該銀行不可能同意單獨塗銷系爭不動產上之抵押權設定，上訴人不得已始作罷，似此情形，自不能因此即質疑上訴人間就系爭不動產無買賣及移轉所有權之真意。
(三)並聲明：1、原判決廢棄。2、被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
(一)上訴人劉鴻奎於91年12月10日與被上訴人簽訂系爭貸款契約，約定借款額度最高以300,000元為限，借款動用期間自91年12月10日起至92年12月10日止為期1年，期滿30日前，如立約人不為反對續約意思表示，得以同一內容繼續延長1年，不另換約，其後每年屆期時亦同，並自借款日起，按週年利率18.25%計算利息，以35日為還款週期，分期攤還本息，若有遲延，即喪失期限利益，債務視為全部到期，並改按週年利率20%計算利息。詎上訴人劉鴻奎借得款項後，未按期繳款，迄至97年6月27日尚積欠126,698元（包含本金110,758元、利息15,940元），被上訴人遂向本院提起民事訴訟，請求上訴人劉鴻奎清償上開借款債務，經本院於98年5月22日以98年度中簡字第1144號民事判決上訴人劉鴻奎應給付被上訴人126,698元，及其中110,758元自97年6月28日起至清償日止按週年利率20%計算之利息，並於98年7月10日核發民事判決確定證明書，被上訴人遂於99年間持前開確定民事判決向本院民事執行處聲請對上訴人劉鴻奎所有財產進行強制執行，執行結果全未受償，經本院民事執行處於99年2月22日以中院彥民執99司執子字第12710號發給被上訴人債權憑證後，被上訴人復於102年向本院民事執行處聲請對上訴人劉鴻奎所有財產進行強制執行，執行無結果。
(二)上訴人劉鴻奎迄未清償上開借款債務，並於93年9月3日將其所有系爭不動產以買賣為原因移轉登記於其母親即上訴人謝慧雲名下。
四、兩造爭執之事項：
(一)系爭不動產買賣及移轉所有權行為，是否為通謀虛偽意思表示而屬無效？
(二)系爭不動產買賣及移轉所有權行為，是否構成民法第244條第1、2項之詐害債權行為？
五、得心證之理由：
(一)系爭不動產買賣及移轉所有權行為，是否為通謀虛偽意思表示而屬無效？
1.按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有文。所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被上訴人之確認判決除去之者，始足當之。若縱經法院判決確定，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益（最高法院81年度台上字第2626號、90年度台上字第961號判決意旨參照）。經查，系爭不動產業於103年5月26日以買賣為原因移轉登記予訴外人鄭○○，有系爭土地、建物登記謄本可稽，上訴人謝慧雲已喪失系爭不動產之所有權，被上訴人縱為上訴人劉鴻奎之債權人，然其訴請確認上訴人劉鴻奎與謝慧雲間買賣系爭不動產之債權行為及移轉所有權之物權行為是否通謀虛偽意思表示應屬無效而不存在，縱經法院判決確認，被上訴人亦無從代位請求上訴人謝慧雲塗銷所有權移轉登記，將系爭不動產回復登記為上訴人劉鴻奎所有，則其私法上之危險，即非提起此項確認之訴所得除去，自難認有即受確認判決之法律上利益。是其訴請確認上訴人2人間系爭不動產買賣關係不存在，依上說明，自有未合。
2.況按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法87條第1項前段固定有明文。惟按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院著有48年台上字第29號判例可資參照。又所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。買賣是否出於通謀虛偽意思表示，不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係，或價金尚未確實支付完成或以債權抵付完畢，即遽謂該買賣係通謀虛偽而成立（最高法院96年度台上字第201號及85年度台上字第235號判決參照）。查被上訴人既係以上訴人間就系爭不動產買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為，均屬通謀虛偽意思表示，應為無效為由，據以訴請確認上訴人間就系爭不動產，於93年8月18日買賣之債權關係及於93年9月3日所有權移轉之物權關係均不存在。則被上訴人對於上訴人間就系爭不動產買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為，均係出於互相故意為非真意之表示，乃屬通謀虛偽意思表示一節，應先負舉證責任。惟本件被上訴人僅稱上訴人間就系爭不動產成立買賣契約後，上訴人謝慧雲並未塗銷系爭不動產抵押權，有違一般不動產交易常情等語，惟未提出其他證據以實其說，被上訴人主張上訴人間上開所為債權及物權行為均係通謀虛偽意思表示，已難遽信。
3.查上訴人劉鴻奎於93年6月25日向訴外人 王坤斌 購入系爭房地時，以系爭不動產設定第一順位最高限額72萬元抵押權予前寶華商業銀行（現為星展（臺灣）商業銀行）以為擔保，嗣於93年9月3日將系爭不動產以買賣為原因移轉登記於上訴人謝慧雲名下，有系爭不動產登記謄本、地籍異動索引、土地登記申請書可稽（見原審卷第14-20頁、67-76頁）。而上訴人劉鴻奎之子劉威麟即劉智倫於93年4月28日向訴外人黃森平購入門牌號碼臺中市○區○○里○○○街○○號房屋，並向兆豐國際商業銀行貸款4,500,000元，上訴人謝慧雲則於93年10月1日匯款2,500,000元至訴外人劉威麟即劉智倫上開貸款備償帳戶，有土地登記申請書、地籍異動索引（見原審卷第77-83頁）、放款帳號歷史資料查詢（見原審卷第65頁）、兆豐國際商業銀行潭子分公司103年7月2日（103） 兆潭 授字第9號函（見原審卷第93-94頁）可稽，而上訴人謝慧雲前向國防部申請輔助購宅款於93年8月2日、93年10月20日准予撥款，亦有國防部103年7月24日國政眷服字第0000000000號函可稽（見原審卷第108-123頁）。是以，於上訴人劉鴻奎將系爭不動產以買賣為原因移轉給上訴人謝慧雲前，上訴人謝慧雲業已向國防部申請補助購宅款，其後並將款項匯入上訴人劉鴻奎之子劉威麟房屋貸款備償帳戶，與上訴人2人間移轉系爭不動產時間相當，則上訴人間所為系爭不動產移轉行為，尚非無償行為，應認有買賣之真意。而上訴人2人間係母子至親關係，訴外人劉威麟為渠等之子、孫，血脈相連、關係密切，有相當之信賴基礎，與一般不動產買賣交易當事人間較無信賴基礎有別，縱無簽訂買賣私契，尚難逕認有違一般交易常情，且上訴人謝慧雲已向國防部申請輔助購宅款於93年8月2日准予撥款在前，已有部分款項以備付款之需，上訴人劉鴻奎於93年9月3日先將系爭不動產於93年8月18日以買賣為原因移轉登記於上訴人謝慧雲名下，上訴人謝慧雲其後再將其餘核撥款項一併匯至房屋貸款備償帳戶，應認二者間有對價關係存在。則上訴人2人主張其等間確有買賣系爭不動產之行為，並由上訴人謝慧雲清償訴外人劉威麟房屋貸款充作其應給付系爭買賣價金等情，應屬有據。
4.再者，上訴人劉鴻奎於93年8月2日當月已清償其前向被上訴人借款，貸款本金餘額為0，至93年9月29始再行動支貸款35,000元，有交易記錄一覽表可稽（見原審卷第10頁），則上訴人劉鴻奎於93年9月3日將系爭不動產以買賣為原因移轉登記於上訴人謝慧雲名下之際，上訴人劉鴻奎並未積欠被上訴人貸款，並有資力清償其前貸款，上訴人劉鴻奎並無藉此脫產之必要，益徵上訴人2人間確有買賣系爭不動產之事實，被上訴人主張上訴人間就系爭不動產買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為，均屬通謀虛偽意思表示而為無效一節，尚無可採。
5.且按請求塗銷有「無效原因」之土地所有權移轉登記，必向土地登記簿上之現權利人為之，始可達其目的。苟向非現權利人為請求，自屬給付不能，應非法之所許（最高法院84年度台上字第2971號判決意旨參照）。經查，系爭不動產業於103年5月26日再以買賣為原因移轉登記予訴外人鄭○○，有系爭土地、建物登記謄本可稽，上訴人謝慧雲已非系爭不動產之所有權人，對於系爭不動產已喪失處分之權能，處於給付不能之狀態，無從塗銷或移轉系爭不動產之所有權登記，被上訴人自亦無從代位請求上訴人謝慧雲塗銷系爭不動產之所有權移轉登記。
6.綜上，被上訴人指稱上訴人2人間就系爭不動產所為買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為，均出於通謀虛偽意思表示，應為無效云云，既乏相當證據加以證明，而無可採。則其以此為由，據以請求確認該等買賣之債權關係及所有權移轉之物權關係，均不存在，並進而請求上訴人謝慧雲應塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，於法自難謂有據。從而，原告依民法第87條第1項、第113條及第242條規定，先位之訴請求(1)確認上訴人2人間就系爭不動產，於93年8月18日買賣之債權關係及於93年9月3日所有權移轉之物權關係均不存在。(2)上訴人謝慧雲應將系爭不動產於93年9月3日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為上訴人劉鴻奎所有，均為無理由，應予駁回。
(二)系爭不動產買賣及移轉所有權行為，是否構成民法第244條詐害債權行為？
1.上訴人2人間確有買賣系爭不動產之事實，業經本院認定如前，自屬有償行為，則被上訴人主張依民法第244條第1項撤銷無償詐害債權行為，已非有據。且按債權人得依民法第244條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權。而民法第244條第1項及第2項所謂「有害及債權」或「害於債權人之權利」，係指債務人陷於無資力之狀態而言。最高法院62年台上字第2609號判例、95年度台上字第1741號判決意旨參照。查上訴人劉鴻奎於93年9月3日將系爭不動產以買賣為原因移轉登記於上訴人謝慧雲名下之際，上訴人劉鴻奎並未積欠被上訴人貸款，並有資力清償其前貸款，業如前述，嗣後上訴人劉鴻奎迄至97年6月27日止雖積欠上訴人126,698元之本息，然系爭借款債權於上訴人2人間為系爭不動產買賣、移轉行為時尚未發生，揆諸前揭說明，被上訴人尚不得以其後所取得之系爭借款債權溯及的行使民法第244條之撤銷權，被上訴人主張依民法第244條第1、2項撤銷系爭不動產買賣及移轉所有權行為，洵非有據。
2.再按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第2項定有明文。是以，於債務人為有償行為，而損害債權人之債權時，則債權人行使民法第244條第2項撤銷權之要件，須符合「受益人於受益時亦明知有損害於債權人之權利」主觀要件之存在，以維護有償行為之交易安全。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。被上訴人雖依民法第244條第2項規定，請求撤銷上訴人2人間就系爭不動產所為買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為，惟上訴人間於買賣系爭不動產時，並未積欠被上訴人債務，上訴人謝慧雲無從知悉上訴人劉鴻奎對被上訴人負何債務，而被上訴人亦未提出任何證據證明上訴人謝慧雲於買受系爭不動產時，明知上訴人劉鴻奎積欠被上訴人之債務，尚未清償，上訴人劉鴻奎出賣系爭不動產有害於被上訴人之權利，難認被上訴人就此要件已盡舉證責任，是上訴人2人買賣系爭不動產時，難認上訴人謝慧雲明知此項買賣有何損害被上訴人權利情事，則其主觀上並無詐害被上訴人債權意思。
3.綜上，上訴人劉鴻奎於93年9月3日將系爭不動產以買賣為原因移轉登記於上訴人謝慧雲名下之際，系爭借款債權尚未發生，被上訴人就上訴人謝慧雲於行為時，明知有損害於被上訴人之權利等有利於已之事實，既未能舉證以實其說。且上訴人謝慧雲已非系爭不動產之所有權人，處於給付不能之狀態，被上訴人無從請求上訴人謝慧雲塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，亦如前述。則被上訴人請求撤銷上訴人2人間就系爭不動產買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為，並進而請求上訴人謝慧雲應塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，於法無據。從而，原告依民法第244條規定，備位之訴請求(1)上訴人2人間就系爭不動產，於93年8月18日所為買賣之債權行為及於93年9月3日移轉所有權之物權行為，均應予撤銷。(2)上訴人謝慧雲應將系爭不動產於93年9月3日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為上訴人劉鴻奎所有，均無理由，亦應予駁回。
五、綜上所述，被上訴人提起本件先備位之訴，先位主張上訴人2人間就系爭不動產所為買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為，均係通謀虛偽意思表示，應屬無效，該等買賣之債權關係及所有權移轉之物權關係均不存在，上訴人謝慧雲應塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，並回復登記為上訴人劉鴻奎所有；備位則主張上訴人2人間就系爭不動產買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為，有害於被上訴人之債權，均應予撤銷，上訴人謝慧雲並應塗銷系爭不動產之所有權移轉登記，並回復登記為上訴人劉鴻奎所有等情，既均非可採。從而，其所為前開先位聲明及備位聲明之請求，為無理由，不應准許，均應駁回。原審為被上訴人先位之訴勝訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條判決如主文。
中華民國104年4月28日
民事第六庭審判長法官吳美蒼
法官林慧欣法官吳崇道以上為正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年4月28日
書記官何惠文附表：
一、土地部分：┌─┬───────────────────────┬─┬─────┬──────┐│編│土地坐落│地│面積│權利││├───┬────┬───────┬──────┤├─────┤││號│縣市○鄉鎮市區○段│地號│目│平方公尺│範圍│├─┼───┼────┼───────┼──────┼─┼─────┼──────┤│1│臺中市○○區○○○段│8│建│951│52/10000││├───┼────┴───────┴──────┴─┴─────┴──────┤││備考││└─┴───┴──────────────────────────────────┘
二、建物部分：┌─┬──┬───────┬───┬─────────────────┬─────┐│編││││建物面積（平方公尺）│權利││││基地坐落│層次及├─────────┬───────┤範圍│││建號│--------------│主要建│層次及面積│附屬建物用途│││││建物門牌│材││及面積│││號│││││││││││││││├─┼──┼───────┼───┼─────────┼───────┼─────┤│1│4756│臺中市北區文正│9層樓│9層：23.68│陽臺：3.65│全部││││段8地號│鋼筋混│││││││-------------│凝土造│││││││臺中市北區中山││││││││路371號9樓之20││││││││││││││├──┼───────┴───┴─────────┴───────┴─────┤││備考│共有部分：文正段4759建號，權利範圍54/10000│││││└─┴──┴───────────────────────────────────┘