臺灣高等法院103年度上訴字第691號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第691號刑事判決

裁判日期：民國103年10月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第691號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告錢倩選任辯護人舒建中律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第521號，中華民國103年1月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第11840號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於錢倩被訴於民國101年12月初意圖販賣而持有第二級毒品、被訴於102年5月29日意圖販賣而持有第二級毒品部分及定執行刑部分，均撤銷。
錢倩販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑叁年捌月，扣案如附表編號一、四、七、十一、十三、十四所示之物均沒收銷燬，扣案之電子磅秤壹臺沒收。
被訴於101年12月初意圖販賣而持有第二級毒品部分公訴不受理。
其餘上訴駁回。
前揭撤銷改判有罪部分與駁回上訴部分，應執行有期徒刑肆年貳月，扣案如附表編號一、三、四、六至九、十一至十七所示之物均沒收銷燬。扣案之電子磅秤壹臺沒收。
事實
一、 錢倩前 因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以94年度訴字第1242號判處有期徒刑8月，上訴後經本院以95年度上訴字第1292號判決駁回上訴確定；另因行使偽造私文書案件，經本院以97年度上訴字第5903號撤銷原判決改判有期徒刑6月確定；再因偽造文書案件，經臺北地院以97年度訴字第1754號判決判處有期徒刑10月，上訴後經本院以97年度上訴字第5776號判決駁回上訴確定，上開各罪經定應執行刑為有期徒刑1年10月，並於民國100年3月18日執行完畢。詎猶不知警惕，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，非經主管機關許可，不得販賣與持有，竟分別為下列犯行：
㈠、基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年5月29日前之5日或6日，在新北市○○區○○路0段00巷00號2樓住處，向真實姓名年籍不詳綽號「 偉哥 」之成年男子，以新臺幣（下同）4萬5,000元之價格，購入第二級毒品甲基安非他命約1兩（惟實際純質淨重不詳，無證據證明純質淨重達20公克以上），而非法持有之。嗣經分裝後，於102年5月29日上午8時30分許，為警持搜索票在錢倩上開住處查扣所餘如附表編號3、6、8、9、12、15、16、17所示之第二級毒品甲基安非他命。
㈡、另意圖營利，為販賣第二級毒品甲基安非他命以營利，竟於102年5月28日某時，在新北市○○區○○路2段57巷口，向綽號「水哥」之 黃啟瑞 以約2萬多元之價格購入約半兩之甲基安非他命，又於102年5月29日上午6時許，接續在新北市○○區○○路○段○○巷○○號2樓住處，向黃啟瑞以4萬7,000元之價格，購入約1兩之甲基安非他命，而均伺機出售，惟尚未及出售予他人，即為警查獲，致未得逞。嗣於102年5月29日上午8時30分許，為警持搜索票在錢倩上址住處查扣如附表編號1、4、7、11、13、14所示之第二級毒品甲基安非他命，及供秤量毒品所用之電子磅秤1臺。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：本案認定事實所引用之下述卷證資料（包含人證、書證與物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且上訴人即被告錢倩與其辯護人於本院審理時對上開卷證均未爭執其證據能力，而卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4所定顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，故上開證據均有證據能力。
二、訊據被告固承認有於前述時、地分別向「偉哥」、綽號「水哥」之黃啟瑞購入如事實欄所載數量、金額之甲基安非他命，且於前述時地為警查扣所餘如附表編號1、3-4、6-9、11-17所示之甲基安非他命，另扣案如附表編號2所示之甲基安非他命係於101年12月初向「 小忠 」購入後所餘，如附表編號5所示之甲基安非他命係於102年4月27日向「偉哥」購入後所餘，而附表編號10所示之甲基安非他命則係於102年5月29日前1-2月間向「 守珍 」購入所餘等節，惟否認有何非法持有甲基安非他命或意圖販賣未遂之犯行，辯稱：上開扣案之甲基安非他命，係供販賣所餘之毒品，而伊所涉之販賣第二級毒品案件，業經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）於102年7月間受理，並以102年度訴字第1557號判決在案，伊持有上揭扣案毒品之行為應為前述販賣毒品之行為所吸收，不另論罪；況本案並無相關證據足認伊持有毒品係出於販賣之意圖云云。經查：
㈠、關於事實欄一㈠部分：
１、被告於警、偵訊及原審時均坦承為供己施用而於102年5月29日前5或6日，向「偉哥」購入約1兩之甲基安非他命，嗣為警查扣時剩餘如附表編號3、6、8、9、12、15、16、17所示之扣案毒品共8包之事實（第11840號偵卷第5-9、37-38頁，原審卷第36-43、51-53頁）；參以被告自86年間起，即有施用安非他命而違反麻醉藥品管理條例之前案紀錄，嗣後又因施用毒品陸續違反毒品危害防制條例，並曾經觀察勒戒、強制戒治，本次於102年5月29日為警查獲時，經採尿送驗結果亦呈甲基安非他命陽性反應，有本院被告前案紀錄表、尿液檢體委驗單、濫用藥物檢驗報告等在卷可查（第11840號偵卷第56、59-62頁），足見被告確有施用甲基安非他命成癮之情，是被告前開為供己施用而購入甲基安非他命之自白，應屬可採。而上開扣案物（連同該日一併扣得之白色結晶物共17包）經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分，純度均為99.9％，且各該包扣案物均以透明夾練袋裝盛，各該包之重量及其上所貼標籤之內容等，均如附表各編號所示，此亦經原審勘驗無誤，分別有交通部民用航空局航空醫務中心102年6月20日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書及原審勘驗筆錄在卷可稽（第11840號偵卷第54-55頁，原審卷第37-38頁）；此外，並有臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片及如附表編號3、6、8、9、12、15、16、17所示之甲基安非他命8包扣案可資佐證（第11840號偵卷第11-12、15頁），益見被告前揭自白可信。被告固於本院審理時改稱上開扣案物係供販賣所餘云云，然被告自警、偵訊迄原審審理時均未為此抗辯，於本院審理時始翻異前詞，已難逕採；再徵諸被告確有施用甲基安非他命成癮之情形，已如前述，是被告前於警、偵訊及原審時供稱於102年5月28日前5或6日向「偉哥」購入之甲基安非他命係供己施用乙節，核與常理相符，較為可採，其嗣後改稱係供販賣所餘云云，顯係卸責之詞，不足採信。
２、公訴意旨固認被告於事實欄一㈠部分涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，惟持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，抑或購入時原無販賣之意，嗣後方始萌生者，不論係屬何者，均需依相關證據予以認定。觀諸扣案如附表編號3、6、8、9、12、15、16、17所示之甲基安非他命，毛重各在0.25公克至1.13公克之間，依此分裝重量以觀，確有可能係供被告便於施用持有所用，至本案雖有扣得其他甲基安非他命，其中不乏數量較鉅者，然被告既稱其餘扣案物係於不同時間購入，自無法以其他次購入之甲基安非他命分裝數量較鉅，據以認定本次被告購入之目的係供販賣。此外，卷內並無足夠證據得證本次被告係意圖販賣而持有上開甲基安非他命，自僅能認定被告係單純持有甲基安非他命。至被告雖於偵、審中供稱本次伊向「偉哥」購入之甲基安非他命重量約1兩，惟該次購入所餘如附表編號3、6、8、9、12、15、16、17所示之甲基安非他命，淨重總計未達20公克，此有原審勘驗筆錄在卷可考（原審卷第37頁反面至38頁反面），縱前開扣案毒品所含之甲基安非他命成分純度為99.9％，然被告本次購入而持有之甲基安非他命純質淨重是否達到20公克以上，既乏相關證據證明，依罪疑唯輕原則，自不得以推測方式認定被告本次持有之甲基安非他命純質淨重達20公克以上。
㈡、關於事實一㈡部分：
１、被告於警、偵訊及原審審理時供稱：伊先於102年5月28日某時，在新北市○○區○○路2段57巷口，向綽號「水哥」之黃啟瑞以2萬多元之價格購入約半兩之甲基安非他命，再分裝成如附表編號4、7、11、13、14所示之甲基安非他命；又於102年5月29日上午6時許，因「水哥」表示有好貨，遂在新北市○○區○○路0段00巷00號2樓住處，向「水哥」以4萬7,000元價格，購入重量約1兩、如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命；伊從102年3月開始向「水哥」買甲基安非他命，每次都以4萬7千元至4萬9千元不等價格向「水哥」買1兩毒品等語（第11840號偵卷第5-9、37-38頁，原審卷第36-43、51-53頁）；而前述附表編號1、4、7、11、13、14所示之扣案物均檢出甲基安非他命成分，純度均為99.9％，重量及其上所貼標籤之內容均如附表各編號所示，亦有前述毒品鑑定書、原審勘驗筆錄、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等在卷可佐（第11840號偵卷第11-12、15、54-55頁，原審卷第37頁背面-38頁背面），復有如附表編號1、4、7、11、13、14所示之甲基安非他命及電子磅秤1台扣案可資佐證，此部分事實首堪認定無誤。
２、觀諸被告於102年5月28日向「水哥」購入如附表編號4、7、
11、13、14所示之甲基安非他命，各包淨重各為13.74公克、0.52公克、0.45公克、0.17公克、0.19公克，合計淨重已達15.07公克；惟被告竟於翌日再行購入如附表編號1所示淨重達35.22公克之甲基安非他命，兩者合計淨重共達50.29公克，且上開甲基安非他命之純度均為99.9％，則被告在短短2日內購入如此純質大量之甲基安非他命，已與一般單純供己施用者為免毒品受潮質變或為警查緝，不會短時間內一再購入大量毒品存放之舉迥異；更遑論被告於102年5月28日、29日購入上開甲基安非他命前，尚留有伊於102年5月28日前5-6日，向「偉哥」所購入，數量至少有如附表編號3、6、8、9、12、15、16、17所示之甲基安非他命（此部分扣案毒品淨重合計為3.37公克），及被告前於102年4月27日向「偉哥」取得，數量至少如附表編號5所示之甲基安非他命（淨重0.27公克），且被告於102年5月29日前1-2月，尚有向「守珍」所購入，數量至少如附表編號10所示之甲基安非他命尚未施用完畢（淨重0.42公克）；況被告於案發前半年逾於101年12月初向「小忠」購入之甲基安非他命，亦尚有如附表編號2所示淨重達8.69公克之毒品留存，總計被告於102年5月28日以前所購入尚餘之甲基安非他命，重量合計為12.75公克，是被告實無為供己施用，再行購入甲基安非他命之必要。
３、被告雖辯稱伊一天需施用約2公克之甲基安非他命云云，然依行政院衛生署管制藥品管理局（下稱管制藥品局）97年11月3日管檢字第0000000000號函示：「依據Clarke'sIsolat
ionandIdentificationofDrugsandPoisons一書第三版記述：甲基安非他命（甲基安非他命鹽酸鹽）每日使用劑量從2.5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克。惟久用成癮者對於該等藥品產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其劑量增至數位或十倍以上。」，此為本院辦理同類案件於職務上已知之事實。而1公克為1000毫克，據此計算，每人一個月施用毒品甲基安非他命的最高量應約為750毫克（25×30＝750），故正常人一個月最多只能施用0.75公克之甲基安非他命；而被告於102年5月28日至同年月29日購買之甲基安非他命，淨重共達50.29公克，純度均為99.9％，依一般人施用最高量計算，可供施用67個月以上，約可供施用5年以上。再被告於102年5月28日以前所購入尚餘之甲基安非他命，重量合計為12.75公克，亦可供一般人施用17個月左右，是被告於102年5月28日時，顯無再行購入甲基安非他命供己施用之必要。縱依上開函文意旨，久用成癮者會對藥物產生耐藥性，但依前述文獻所述之單日最高施用量為彈性調整，再對照文獻所指之最小致死量，仍可推估被告於102年5月28日至29日購入之甲基安非他命，可供被告施用數月以上，且達50次之致死量，故被告辯稱伊一天大概吃2公克甲基安非他命，上開甲基安非他命均係供己施用云云，自不可採。
４、 佐以 被告被訴於102年2月1日販賣甲基安非他命予案外人 張維華 ，於102年3月26日、102年5月2日販賣甲基安非他命予案外人 孟中原 ，於102年4月30日、102年5月5日販賣甲基安非他命予案外人 蔣篤茵 ，及於102年5月13日販賣甲基安非他命予案外人 楊素娟 之犯行，業經新北地院以102年度訴字第1557號判決有罪，上開部分並經本院以103年度上訴字第1580號判決維持原判，有相關判決及主文公告存卷可參，並經本院調取新北地院上開案卷核對無誤（新北地院102年度訴字第1557號影卷三第63-98頁），足見被告於102年5月28日及29日購入甲基安非他命前未久，即有販賣甲基安非他命予特定人士之犯行，被告顯有特定之供毒對象可資販售。參酌被告前於101年12月初購入之甲基安非他命尚有淨重8.69公克，於102年3-4月間購入之甲基安非他命亦有剩餘，另於102年5月29日之前5-6日又購入甲基安非他命，末於102年5月28日-29日又接續購入1兩半左右之大量甲基安非他命，綜上各情，已足堪認定被告末於102年5月28-29日接續購入之大量甲基安非他命，係供販賣所用。
５、被告固於本院審理時辯稱：本件扣案之甲基安非他命係供販賣所餘，應為前述案件之販賣犯行所吸收云云，然前述販賣犯行之時間係自102年2月1日起至102年5月13日止，被告係於上開販賣犯行完畢後，方於102年5月28日至29日再行向「水哥」購入約1兩半之甲基安非他命，其嗣後購入之部分當與前述案件之販賣行為無關，是被告上開辯解，亦不足採。至被告於原審雖稱102年5月29日向「水哥」購入甲基安非他命，即馬上施用，而該次施用犯行復經臺灣臺北地方法院以102年度簡字第2485號判刑確定，故該次購入之持有甲基安非他命犯行，應為施用犯行所吸收，不另論罪云云。然觀諸被告於警詢及原審分別供稱：「水哥」於29日凌晨3時許打電話給我，表示有好的，問我要嗎？我說可以，你拿來看看阿；我在102年5月29日被抓當天上午6時許，有在住處施用一次安非他命，我要試他的東西，就是施用「水哥」當天早上賣給我的，因為我買的時候都要試，就是編號1毒品等語（第11840號偵卷第7頁背面，原審卷第40頁），足見被告於103年5月29日早上施用毒品之目的，係為確認「水哥」當日所販賣之甲基安非他命品質如何，非謂被告當日有施用「水哥」所交付之毒品，即可以此推論被告當日購入甲基安非他命之目的係為供己施用，而認該次購入甲基安非他命之全部持有行為，應為被告為「試用」該甲基安非他命品質之施用行為所吸收，是被告上開辯解，亦不足採。
㈢、綜上所述，被告所辯委無足採。被告於事實欄一㈠部分非法持有甲基安非他命，及於事實欄一㈡部分意圖營利而販入甲基安非他命，惟未及出售即為警查獲之販賣毒品未遂犯行，均事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪部分：
㈠、事實欄一㈠部分：核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。起訴意旨雖認被告此部分係犯同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，然卷內並無足夠證據證明被告有此意圖，已如前述，起訴意旨此部分之認定容有未恰，惟本院所認定之犯罪事實與起訴書所載之基本社會事實同一，且本院業已告知相關法條罪名使被告得以答辯防禦，自仍應予審理，並依法變更起訴法條。
㈡、事實欄一㈡部分：
１、按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：①意圖營利而販入、②意圖營利而販入並賣出、③基於販入以外之其他原因而持有嗣意圖營利而賣出等類型，而由行為階段理論觀之，意圖營利而販入，即為上述①、②販賣罪之著手，至於③之情形，則以另行起意販賣而向外求售，或供買方看貨，或與之議價，或為其他實行犯意之行為時，為其著手，販賣行為完成與否，胥賴標的物是否交付為斷，並依此作為既、未遂之判別標準。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪均設有罰則，而行為人持有毒品之目的，既在販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、施用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之關係，應擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，是意圖營利而販入毒品者，如尚未賣出，應構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合。本案被告於事實欄一㈡所為，係意圖營利而販入甲基安非他命，其已著手實行販賣第二級毒品之犯行，而欲伺機賣出，惟尚未賣出，即為警查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，其意圖販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告基於同一販賣第二級毒品之犯意，於102年5月28日、同年5月29日接續購入第二級毒品，其於密切接近之時間以類同方法向同一毒品來源購入同種毒品，應屬接續犯。又其上開犯行係屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。起訴意旨雖未載明被告於102年5月28日購入甲基安非他命之旨，然此部分之購入毒品實已為起訴意旨所涵蓋，且與被告於102年5月29日購入而經本院認定有罪部分，具有接續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及；又起訴意旨固認被告此部分係犯同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，然此部分認定未洽，業經說明如前，惟其基本事實同一，本院復已告知相關罪名俾便被告答辯防禦，自得依法審理併予變更法條。
㈢、被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，餘均依法加重其刑。
㈣、另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，固為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。惟被告為警查獲本案犯行後，雖供稱其毒品來源為綽號「小忠」、「偉哥」之成年男子，然檢警並未因而查獲其他正犯或共犯之犯罪情事，此有臺北市政府警察局大安分局102年9月16日北市警安分刑字第00000000000號函、臺灣臺北地方法院檢察署102年9月26日北檢治月102毒偵2047字第62538號函、臺灣新北地方法院檢察署102年11月20日新北檢龍雲102偵15316字第37167號函附卷可考（原審卷第29、33、64頁）；又綽號「水哥」之黃啟瑞雖另經查獲起訴，並經新北地院就其販賣甲基安非他命部分，以102年度訴字第1557號判決判處罪刑，然該案認定黃啟瑞販賣第二級毒品之對象均非本案被告，亦未依據本案被告之證詞作為認定黃啟瑞有罪之證據，且由該案所憑之證據可知黃啟瑞早於101年12月間即遭監聽，有前述102年度訴字第1557號判決在卷可稽，並經本院調取該案卷宗核對無誤，足認黃啟瑞遭查獲之犯行實與本案被告供出毒品來源無關，故被告並未符合前開條例第17條規定得減輕或免除其刑之要件。
四、撤銷與維持原判之理由
㈠、維持部分（即事實欄一㈠部分）：
１、原審就被告所犯如事實欄一㈠所載持有第二級毒品部分，適用毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項規定，審酌被告前有因吸食毒品而觀察勒戒、強制戒治之紀錄及轉讓毒品之前科，詎仍不知警惕，為供己施用而購入數量非少之第二級毒品而持有之，且純度高達百分之99.9，其犯罪惡性及所生危害非輕，惟其犯後始終坦認持有如附表各編號所示之扣案毒品，態度尚可，兼衡其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8月，並說明扣案如附表編號3、6、8、9、12、15、16、17所示之毒品，經送鑑定確含有第二級毒甲基安非他命成分，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬之；而盛裝上開毒品之包裝袋，難與包裝袋上殘留之毒品完全析離，爰併予宣告沒收銷燬，鑑驗耗損部分則不諭知沒收銷燬等語。經核原審判決之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
２、被告上訴意旨稱：其因販賣第二級毒品案件經新北地院以102年度訴字1557號判處應執行刑有期徒刑10年8月，本案持有毒品部分，與該案應為同一行為云云，惟查被告係於102年2月1日、同年3月26日、同年5月2日、同年4月30日、同年5月5日、同年5月13日分別販賣甲基安非他命予案外人孟中原、蔣篤茵、楊素娟及張維華等人，該案上訴後經本院維持此部分前開新北地院之認定，業如前述，而被告完成前述販賣毒品犯行後，始於102年5月29日前5或6日另行購入第二級毒品，故此部分之犯行，顯與前揭販賣甲基安非他命之犯行無涉，且被告此部分之犯行有何事證可佐，業經本院一一認定如前，是被告之上訴並無理由，應予駁回。
３、檢察官上訴意旨猶以被告前有販賣甲基安非他命予案外人孟中原、蔣篤茵、楊素娟及張維華等人之犯行，而認被告於102年5月29日前5或6日購入毒品，應係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，請求將原判決此部分撤銷，惟卷內證據何以不足以證明被告所犯為意圖販賣而持有第二級毒品罪，業據本院論述如前，故檢察官上訴為無理由，應予駁回。
㈡、撤銷部分（即事實欄一㈡部分）：
１、原審疏未審酌上情，遽為被告此部分免訴之諭知，尚有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，請求撤銷原判決，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
２、爰審酌被告正值青壯，不思循正當途徑獲致財物，明知甲基安非他命足以戕害人之身體健康，竟漠視毒品危害性，意圖營利而販入第二級毒品，且於2日內接續購入數量不少之甲基安非他命，犯罪情節並非輕微，所幸尚未販出即為警查獲，兼衡被告犯後否認犯行之態度，再考量被告之學歷為高職畢業，暨其犯罪之動機、目的、手段、素行、家庭與生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
３、沒收部分：扣案如附表編號1、4、7、11、13、14所示之甲基安非他命係屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；而盛裝上開毒品之包裝袋，其內殘留微量毒品難以完全析離，應併予宣告沒收銷燬；至鑑驗耗損部分，自無庸沒收銷燬。又扣案如附表編號5、10所示之甲基安非他命，雖均為第二級毒品，然與本案犯行無涉，爰不於本案宣告沒收，應由檢察官另為適當之處理。又扣案之電子磅秤1臺，係被告所有供販入甲基安非他命時確定重量所用，業據被告供承明確（第11840號偵卷第38頁），是上開物品為被告所有供販賣第二級毒品未遂所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，於被告該次犯罪之主文項下諭知沒收。
４、併另就被告上開撤銷改判有罪部分與上訴駁回部分，定其應執行刑如主文第5項所示。
貳、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另以被告錢倩於101年12月初，在新北市○○區○○路0段00巷00號2樓住處，向真實姓名年籍不詳綽號「小忠」之成年男子，以新臺幣4萬9,000元價格，購入甲基安非他命約1兩（惟實際純質淨重不詳，無證據證明純質淨重達20公克以上，施用後剩下如附表編號2所示），而持有之，認此部分被告另涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪等語。
二、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第
303條第2款、第307條分別定有明文。所謂「同一案件」，乃指前後案件之被告及犯罪事實俱相同者而言，既經合法提起公訴或自訴發生訴訟繫屬，即成為法院審判之對象，而須依刑事訴訟程序，以裁判確定其具體刑罰權之有無及範圍，自不容許重複起訴，檢察官就同一事實無論其為先後兩次起訴或在一個起訴書內重複追訴，法院均應依刑事訴訟法第
303條第2款就重行起訴之同一事實部分諭知不受理之判決，以免法院對僅有同一刑罰權之案件，先後為重複之裁判，或更使被告遭受二重處罰之危險，此為刑事訴訟法上「一事不再理原則」。又所稱「同一案件」包含事實上及法律上同一案件，舉凡自然行為事實相同、基本社會事實相同（例如加重結果犯、加重條件犯等）、實質上一罪（例如吸收犯、接續犯、集合犯、結合犯等）、裁判上一罪（例如想像競合犯等）之案件皆屬之（最高法院60年臺非字第77號判例意旨參照）。
三、經查：被告迭於警、偵訊及原審時供稱扣案如附表編號2所示之甲基安非他命，係其於101年12月初，在新北市○○區○○路0段00巷00號2樓住處，向「小忠」之成年男子購入後所餘，當時購入甲基安非他命約1兩，剩餘之甲基安非他命於102年5月29日上午，為警持搜索票查扣等語（第11840號卷第5-9、37-38頁，原審卷第36-43、51-53、77-81頁），並於本院審理時供述上開附表編號2所示之甲基安非他命係供其販賣所餘。觀諸被告固於警、偵訊及原審時均稱上開甲基安非他命係供己施用，後於本院審理時始稱係供販賣所餘，然參酌被告涉嫌於102年3月26日、同年5月2日販賣甲基安非他命予案外人孟中原2次，於102年4月30日、同年5月5日販賣甲基安非他命予案外人蔣篤茵2次，於102年5月13日販賣甲基安非他命予案外人楊素娟1次，及於102年2月1日販賣甲基安非他命予案外人張維華1次之犯罪事實，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第15316號、102年度毒偵字第4057號起訴，並於102年7月31日繫屬於新北地院，該院以102年度訴字第1557號案件審理後認定被告前開販賣部分有罪，嗣經上訴本院，本院以103年度上訴字第1580號案件審理後仍認被告上開販賣部分有罪等節，有該案起訴書、原審判決書、本院主文公告資料、原審案卷卷面等存卷可參（本院卷第20-27頁，新北地院102年度訴字第1557號影卷）。是被告為前開販賣犯行前，於101年12月初購入之甲基安非他命，確有可能係供販賣而持有，則本案起訴被告此部分持有甲基安非他命之犯行，即應為被告前述販賣毒品案件之高度行為所吸收，而屬同一案件。至被告前雖供稱本案於101年12月初購入之甲基安非他命係為供己施用，然觀諸本案扣案之甲基安非他命多達17包，被告並於102年3或4月、102年5月間陸續購入甲基安非他命，足徵被告確有相當數量之甲基安非他命可供己施用，而被告於101年12月初購入甲基安非他命後，除供己施用外，於有販賣對象時則改以販賣之意圖持以販賣，此情亦與常理無違，是被告於本院審理時供稱上開101年12月初購入之甲基安非他命，係供另案（即前述本院103年度上訴字第1580號）販賣所餘，即屬可採，尚無法僅因被告前稱該等甲基安非他命係供己施用，即認其於本院審理所述不可採信。綜上所述，被告於本案被訴持有於101年12月初購入之甲基安非他命之犯行，應與前述販賣甲基安非他命之犯行（即前述本院103年度上訴字第1580號案件），具有吸收犯或法條競合之關係，而屬同一案件，本案檢察官就同一案件以102年度偵字第11840號向原審起訴，並於102年8月20日繫屬於原審法院，有原審卷卷面及本案起訴書存卷可參，是本案被告被訴持有於101年12月初購入之甲基安非他命部分，既係同一案件經重複起訴，且本案繫屬之時間在後，即應諭知公訴不受理之判決。
四、原審疏未審究上情，而為被告此部分有罪之判決，自有違誤；被告就此部分提起上訴，非無理由；而檢察官就此部分提起上訴，認被告此部分仍應構成意圖販賣而持有第二級毒品罪，雖無理由，然原審此部分既有違誤，即應由本院將原判決此部分撤銷，另為此部分公訴不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第303條第2款、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國103年10月30日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官趙功恆法官游士珺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳鈴中華民國103年10月30日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────────┬───────┬─────┬─────────────┐│編│扣案物品│重量│標籤標示│備註││號│││││├─┼────────┼───────┼─────┼─────────────┤│1│白色結晶塊1包│毛重35.94公克│「水」│被告供稱於民國102年5月29││││淨重35.22公克││日上午6時許向「水哥」購入│├─┼────────┼───────┼─────┼─────────────┤│2│白色結晶塊1包│毛重9.18公克│「忠」│被告供稱於民國101年12月初││││淨重8.69公克││向「小忠」購入│├─┼────────┼───────┼─────┼─────────────┤│3│白色結晶塊1包│毛重0.98公克│「偉」│被告供稱於民國102年5月29││││淨重0.24公克││日前之5或6日向「偉哥」購││││││入│├─┼────────┼───────┼─────┼─────────────┤│4│白色結晶塊1包│毛重14.15公克│「水5/28」│被告供稱於民國102年5月28││││淨重13.74公克││日向「水哥」購入│├─┼────────┼───────┼─────┼─────────────┤│5│白色結晶塊1包│毛重0.53公克│「偉哥4/27│被告供稱於民國102年4月27││││淨重0.27公克│」│日向「偉哥」取得│├─┼────────┼───────┼─────┼─────────────┤│6│白色結晶塊1包│毛重1.13公克│無標示│被告供稱於民國102年5月29││││淨重0.97公克││日前之5或6日向「偉哥」購││││││入│├─┼────────┼───────┼─────┼─────────────┤│7│白色結晶塊1包│毛重0.72公克│「水5/28」│被告供稱於民國102年5月28││││淨重0.52公克││日向「水哥」購入│├─┼────────┼───────┼─────┼─────────────┤│8│白色結晶塊1包│毛重0.90公克│無標示│被告供稱於民國102年5月29││││淨重0.72公克││日前之5或6日向「偉哥」購││││││入│├─┼────────┼───────┼─────┼─────────────┤│9│白色結晶塊1包│毛重0.61公克│無標示│被告供稱於民國102年5月29││││淨重0.43公克││日前之5或6日向「偉哥」購││││││入│├─┼────────┼───────┼─────┼─────────────┤│10│白色結晶塊1包│毛重0.63公克│「守珍」│被告供稱於民國102年5月29││││淨重0.42公克││日前1至2月間向「守珍」購││││││入│├─┼────────┼───────┼─────┼─────────────┤│11│白色結晶塊1包│毛重0.64公克│「水優」│被告供稱於民國102年5月28││││淨重0.45公克││日向「水哥」購入│├─┼────────┼───────┼─────┼─────────────┤│12│淡褐色結晶塊1包│毛重0.80公克│無標示│被告供稱於民國102年5月29││││淨重0.60公克││日前之5或6日向「偉哥」購││││││入│├─┼────────┼───────┼─────┼─────────────┤│13│白色結晶塊1包│毛重0.39公克│「水佳」│被告供稱於民國102年5月28││││淨重0.17公克││日向「水哥」購入│├─┼────────┼───────┼─────┼─────────────┤│14│白色結晶塊1包│毛重0.38公克│「水優」│被告供稱於民國102年5月28││││淨重0.19公克││日向「水哥」購入│├─┼────────┼───────┼─────┼─────────────┤│15│白色結晶塊1包│毛重0.38公克│無標示│被告供稱於民國102年5月29││││淨重0.20公克││日前之5或6日向「偉哥」購││││││入│├─┼────────┼───────┼─────┼─────────────┤│16│淡褐色結晶塊1包│毛重0.34公克│無標示│被告供稱於民國102年5月29││││淨重0.15公克││日前之5或6日向「偉哥」購││││││入│├─┼────────┼───────┼─────┼─────────────┤│17│白色結晶塊1包│毛重0.25公克│無標示│被告供稱於民國102年5月29││││淨重0.06公克││日前之5或6日向「偉哥」購││││││入│└─┴────────┴───────┴─────┴─────────────┘