臺灣高等法院高雄分院104年度上訴字第852號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第852號刑事判決

裁判日期：民國105年03月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第852號上訴人即被告 王世明 指定辯護人 黃燦堂 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
4年度訴字第32號中華民國104年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第27907號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王世明意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年捌月；扣案如附表編號1、3所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表編號2所示之物沒收。
事實
一、王世明明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣或持有，竟於民國
(以下同)102年8月間某日，取得真實姓名年籍不詳綽號「 小蔡 」之成年男子所交付之甲基安非他命108包（含包裝袋108只，驗前凈重合計91.657公克，驗前純質淨重合計86.06公克）後，基於意圖販賣第二級毒品甲基安非他命因而持有之犯意，將上開108包甲基安非他命置於其位在高雄市○○區○○街○○○巷○○號住處伺機販賣予不特定人圖利。嗣經警於102年11月20日17時50分許，持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發之拘票前往系爭住處實施拘提，並徵得王世明之同意而於上開住處實施搜索，扣得如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命、附表編號2、3所示王世明所有供預備分裝毒品用之空夾鏈袋及供分裝毒品用之電子秤等物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告王世明主張：警方到場拘提時，我正在巷口收衣服，警方人員將我推入屋內，我並未同意警方搜索，自願受搜索同意書是到警局時才被逼迫簽名，警方在我住處所搜出之毒品，未依刑事訴訟法之規定取得云云。惟查：警方當日係持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，前往被告上開處所執行拘提被告等情，有拘票1張在卷足稽(見警卷第25頁)，警方在被告該住處執行搜索時間，係102年11月20日17時50分起至同日19時40分止，而被告所簽署之自願受搜索同意書之時間為「102年11月20日17時50分」，即警方開始執行搜索之時間，此有自願受搜索同意書及搜索、扣押筆錄在卷足資比對(見警卷第26至33頁)，再參以被告於本院審理時供稱：說(指警方)我不簽(指自願受搜索同意書）也沒關係等語(見本院卷第105頁)，顯然被告在自願受搜索同意書上之簽名，並未因警方之強暴、脅迫下所為，而係出於被告之自由意識之下所為，則該搜索自符刑事訴訟法第13
1條之1之規定，該搜索所扣押之上開甲基安非他命毒品等物，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條之5第1、2項定有明文。本判決認定事實所引用之其他證據資料，檢察官、辯護人及被告均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵，本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告王世明雖供承持有上述第二級毒品甲基安非他命，惟矢口否認有意圖販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：綽號「小蔡」之 蔡健智 多次向伊借錢，伊均以匯款方式給付，共匯款給蔡健智新台幣10餘萬元，蔡健智每次借款均持甲基安非他命供作抵押，待還錢後再來取回，該查獲之甲基安非他命數量係蔡健智多次借款所累積下來的，蔡健智迄未取回，並無販賣甲基安非他命之犯意云云。
二、惟查：
㈠、被告王世明於上開時、地，被警查獲並扣得附表編號1至3所示之甲基安非他命108包、空夾鏈帶4包、電子秤3台等物之事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時均供承不諱
(見警卷第10、11頁、原審卷第32頁、本院卷第109頁背面)，並有高雄市政府警察局湖內分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片（見警卷第26至31頁、第34至70頁）及扣案如附表編號1所示之甲基安非他命108包在卷可佐；且上開扣案毒品經送鑑定結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分，驗前凈重合計91.657公克，驗前純質淨重合計86.06公克等節，亦有高雄市立凱旋醫院103年1月20日高市凱醫驗字第27018號濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局104年4月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵查卷第89至108頁、原審訴字卷第43、44頁）在卷可稽。是被告於上開時地取得並持有扣案如附表編號1所示之
108包甲基安非他命等事實，足堪認定。
㈡、另本院向中華郵政公司新興郵局調取被告王世明帳號（0000
000號）於102年間之往來明細，該明細上自102年1月至同年6月13日止，共有27筆由被告該帳戶轉帳至蔡健智所有00000000000000帳戶內，亦有該帳戶明細在卷足考（見本院卷第72至76頁）。惟證人蔡健智於本院審理時證述確實與被告有上開帳戶匯款資料之往來，但與甲基安非他命之買賣無關，該匯款係伊先以現金借款給被告後，被告再以匯款方式償還借款，且從未交付甲基安非他命給被告等語（見本院卷第101至104頁），則被告該匯款資料，僅足以證明被告與蔡健智有上述金錢之往來，尚不足以證明與甲基安非他命之買賣有關，上開被告帳戶資料，自不足採為被告有利之證據。再者，被告被查獲翌日（即102年11月21日）於警訊及偵查中均供稱：「查扣的毒品是『小蔡』的，因為『小蔡』跟我借錢，怕我不放心就把毒品放在我這邊作為抵押」（見警卷第10至11頁、偵卷第7頁）；嗣於103年7月8日偵查時供稱：「我認為扣案分裝好的安非他命是檢舉我的人放在我家的，我自己買的安非他命只有1錢多，為何警方會在我屋內查到那麼多毒品我也不知道，我認為是檢舉的人想要陷害我，將毒品藏在我家」（見偵卷第115頁）；復於本院審理時供稱：扣案108包甲基安非他命，是蔡健智102年1月4日至同年6月間，借款所累積云云（見本院卷第109頁背面），核其供述已前後不一。另本案查獲扣案之甲基安非他命驗前純質淨重合計已達86.06公克，此有刑事警察局104年
4月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見原審訴字卷第43、44頁）可按，被告持有甲基安非他命數量頗鉅，且查扣案之甲基安非他命係以夾鏈袋分裝成108包，除其中29包數量超過1克外，其餘79包之驗前淨重亦相差不多，顯非隨意分裝，此亦有卷附凱旋醫院103年1月20日高市凱醫驗字第27
018號濫用藥物成品檢驗鑑定書為佐（見偵卷第89至108頁）；又扣案附表編號3之電子秤3台，經本院送驗結果，均檢出愷他命陽性反應，亦有高雄醫學院附設中和紀念醫院第00000-00、00000-00、00000-00號檢驗報告單3份在卷憑；及被告尚被查獲附表編號2所示之夾鏈帶4包，該夾鏈帶適足公供分裝甲基安非他命販賣之用。則倘被告係借款給他人而取得供抵押用如附表編號1所示之甲基安非他命，被告當無同時持有如附表編號2、3所示之電子秤及夾鏈帶之必要，顯然被告係以該扣案之電子秤供作秤甲基安非他命之用，並以夾鏈袋將之分裝成適當價格之份量，以便供販賣之用，足見被告持有如附表編號1所示之甲基安非他命，具有販賣營利之意圖甚明。
㈢、又甲基安非他命每日正常使用劑量從2.5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克，惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上，此有行政院衛生署管制藥品管理局97年11月3日管檢字第0000000000號函1份（詳本院訴字卷第53頁正面）在卷可按，而被告於原審審理時亦自承：伊每星期約施用2、3次，每次施用的量約為1包多，若比較純的話就吃不到1克等語（見原審訴字卷第61頁正面），而參以本案所查扣之甲基安非他命純度均高達96%以上，且驗前純質淨重合計達86.06公克，有刑事警察局10
4年4月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份（見原審訴字卷第43、44頁）附卷足佐，倘以每星期最高3克之使用劑量計算，經過換算結果，被告所持有之扣案甲基安非他命可以供其施用約29星期（86.06/3=28.6866，小數點以下4捨
5入）之久，則所查扣之甲基安非他命數量顯亦已超過一般施用毒品者所持有之正常使用量，益見被告持有該大量甲基安非他命係供販賣之用。是其於原審另辯稱部分甲基安非他命係供已施用，並無販賣的意思云云，自無足採。
㈣、綜上所述，被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之事證已臻明確，是其所辯：無販賣甲基安非他命之意圖云云，顯係卸責飾詞，自無足採，其犯行堪以認定。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得意圖販賣而持有。又毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告意圖販賣而持有前之單純持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命之低度行為，為其後意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以102年度簡字第2016號判決判處有期徒刑2月，而於102年7月25日易科罰金執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：扣案附表編號3所示之電子秤3台，其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之，原判決依同條例第19條第1項宣告沒收，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判，審酌毒品殘害人體身心健康至鉅，被告竟意圖將其所持有之第二級毒品甲基安非他命伺機出售牟利，以其持有數量甚鉅，設若賣出必將助長毒品氾濫，足使施用毒品人口增加，嚴重影響國民健康及社會秩序，且其於犯後否認犯行，未見悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案如附表編號1所示之物，經送凱旋醫院及刑事警察局鑑定之結果，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分；扣案附表3所示電子秤3台，其上殘留之毒品難以析離，另包裝附表編號1所示甲基安非他命之包裝袋共108只，亦難以析離，且無析離之實益與必要，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。至上開毒品送驗耗損之部分既俱已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。另附表編號2所示之空夾鏈袋4包，為被告所有，且供被告預備用以分裝欲販賣之毒品使用，依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。至扣案如附表編號4至20所示之物，經查並無證據可認與被告意圖販賣而持有第二級毒品之犯行有何相關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、毒品危害防制條例第5條第2項、第18條第
1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國105年3月10日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官曾永宗法官王憲義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年3月10日
書記官黃琳群附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────────┬─────┬──────────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├──┼──────────────┼─────┼──────────┤│1│甲基安非他命（含包裝袋108只│108包│依毒品危害防制條例第│││，驗前凈重合計91.657公克，驗││18條第1項前段規定，│││前純質淨重合計86.06公克）││宣告沒收銷燬之。│├──┼──────────────┼─────┼──────────┤│2│空夾鏈袋│4包│依刑法第38條第1項第2│││││款規定，宣告沒收之。│├──┼──────────────┼─────┼──────────┤│3│電子磅秤│3台│依毒品危害防制條例第│││││18條第1項前段規定，│││││宣告沒收銷燬之。│├──┼──────────────┼─────┼──────────┤│4│MDMA（含包裝袋2只，驗後凈重│31顆│與被告本案犯行均無相│││合計8.647公克）││關，爰不予沒收之。│├──┼──────────────┼─────┤││5│愷他命（含包裝袋2只，驗後淨│2包││││重共計1.303公克）│││├──┼──────────────┼─────┤││6│愷他命（含罐共計10.80公克）│1罐││├──┼──────────────┼─────┤││7│氯安非他命（含包裝袋1只，驗│2顆││││後淨重共計0.643公克）│││├──┼──────────────┼─────┤││8│白色結晶（含包裝袋1只，驗後│1包││││淨重12.528公克，均未檢出含有│││││任何毒品成分）│││├──┼──────────────┼─────┤││9│安非他命吸食器│3組││├──┼──────────────┼─────┤││10│玻璃球吸食器│40支││├──┼──────────────┼─────┤││11│剷管│4支││├──┼──────────────┼─────┤││12│夾鏈袋（已使用）│5個││├──┼──────────────┼─────┤││13│鐵盒│2個││├──┼──────────────┼─────┤││14│潤滑液│1瓶││├──┼──────────────┼─────┤││15│白色行動電話（蘋果牌，序號：│1支││││000000000000000號，無SIM卡）│││├──┼──────────────┼─────┤││16│藍色行動電話（Sony牌，序號：│1支││││000000000000000號，含門號│││││0000000000號SIM卡1張）│││├──┼──────────────┼─────┤││17│黑色行動電話（Motorola牌，序│1支││││號：000000000000000號，含門│││││號0000000000號SIM卡1張）│││├──┼──────────────┼─────┤││18│黑色行動電話（Sony牌，序號：│1支││││000000000000000號，含門號│││││0000000000號SIM卡1張）│││├──┼──────────────┼─────┤││19│黑色行動電話（Sony牌，序號：│1支││││000000000000000號，含門號│││││0000000000號及不詳門號之SIM│││││卡共2張）│││├──┼──────────────┼─────┤││20│黑色行動電話（Samsung牌，序│1支││││號：Z0000000000DE-3號，含門│││││號0000000000號SIM卡1張）│││└──┴──────────────┴─────┴──────────┘