裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第1845號刑事判決
裁判日期：民國110年05月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度訴字第1845號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告王詠震指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第16104號），本院判決如下：
主文王詠震販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1「物品名稱及數量」欄所示之物沒收銷燬之；扣案如附表編號3、4「物品名稱及數量」欄所示之物均沒收。
犯罪事實
一、王詠震（所涉施用第二級毒品部分，業經本院為不受理判決）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國109年5月16日前某日起，在GRINDR交友軟體上，以「幫hi調51」為暱稱，並於自介中載明：「幫51，幫調」等字樣，表示自己可幫忙調取第二級毒品甲基安非他命，而以上開張貼販毒廣告之方式，向不特定之人暗示其有販售甲基安非他命之意。嗣警方從事網路巡邏時發現上情，遂於109年5月16日凌晨1時43分許，以GRINDR交友軟體私訊王詠震，向王詠震洽詢購買毒品事宜，渠等再以通訊軟體Line（王詠震之Line通訊軟體暱稱為「junglewn」）進一步磋商後，雙方相約於109年5月25日晚間9時許，在臺中市○○區○○○路○○○○號之7-11便利商店詠豐門市前進行毒品交易。王詠震依約於109年5月25日晚間9時19分許，前往上揭地點，將約定之甲基安非他命1包（含袋重3公克）交予喬裝買家之員警，且向該員警收取價金新臺幣（下同）9000元後，當場遭埋伏之警方逮捕，並扣得如附表編號1至4所示之物，而查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官指揮臺中市政府警察局第四分局報告臺中地檢署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，檢察官、被告王詠震及辯護人均不爭執其作為本案證據之證據能力（見本院卷第97頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第236至244頁），依據前開規定，應視為已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適格，自均得作為證據。
㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃
對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程式，即不能謂無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，查無違反法定程式取得之情形，再審酌各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告王詠震於訴訟上之權利即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告王詠震於警詢、偵訊中、本院準備
程序及審理時坦承不諱（見偵卷第31至36頁、115至117頁，本院卷第93、213、241頁），並經證人 徐正宜 於警詢證述明確（見偵卷第77至80頁），且有被告GRINDR交友軟體帳號暱稱「幫hi調51」照片、及與帳號暱稱「TOP35」訊息翻拍照片、被告LINE通訊軟體帳號暱稱「jungle0707」照片、及與帳號暱稱「表情符號『微笑』」訊息翻拍照片（見偵卷第37至40頁）、臺中市0000000000000000000000000000000000000000000路0000號及東興路3段114巷10號3樓之2現場蒐證暨扣案物照片、扣押物品照片、贓物認領保管單【發還物品：新台幣9000元】（見偵卷第41至49、51、53至63、65至69、167、177至179頁）、查獲涉嫌毒品案件初步檢驗報告、衛生福利部草屯療養院109年5月29日草療鑑字第1090500516號、109年6月2日草療鑑字第1090500517號鑑驗書（見偵卷第71、141至143、145頁）、109年度安保字第798號扣押物品清單、109年度保管字第2848號扣押物品清單（見偵卷第169至171、181頁）、勘查採證（驗）同意書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（見毒偵卷第71、73、107頁）、本院109年度訴字第1845號判決【被告被訴施用毒品部分，公訴不受理】（見本院卷第75至77頁）等件附卷可稽，及如附表編號1至4所示之物扣案為憑，足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。㈡又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分
裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。經查，被告於本案行為時係智識正常之人，對於毒品交易屬犯罪行為一事，當知之甚稔，若無利可圖，應無甘冒刑責風險、耗費時間及勞力而攜帶毒品送交他人之理，揆諸前揭判決要旨，堪認被告係基於營利意圖而為本案販賣毒品犯行無訛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告之前開犯行堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告王詠震本案販賣第二級毒品行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」；而000年0月00日生效施行後之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之法定刑，有期徒刑部分之最輕法定本刑由7年提升至10年，且亦提高併科罰金刑之金額部份，顯然修正後之毒品危害條例第4條第2項之規定非較有利於被告；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，則修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定需於「歷次」審判中均自白犯罪，始得依該條規定減輕其刑，較修正前規定更為嚴格，經比較新舊法之結果，新法均未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，就被告王詠震之本案犯行，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。
㈡核被告王詠震所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第
6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之加重、減輕事由：
1.累犯：被告王詠震前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以105年度簡字第30號判決判處有期徒刑6月確定，於107年5月31日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。其於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，衡酌被告所涉前案係入監執行完畢、本案係在前案執行完畢5年內之前期所為、及前案與本案為罪質相似之毒品案件，且均為故意犯罪，顯見其不知記取教訓，對刑罰之反應力薄弱。再者，被告王詠震本案犯行，分別符合刑法第25條第2項之未遂、毒品危害防制條例第17條第2項之偵審自白等減刑規定（詳下述）等情，認本案並無未處以最低法定本刑即有違罪刑相當原則之情形，縱加重最低法定本刑亦無過苛，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.偵審自白：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又修正前之前開規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。經查，被告王詠震就其本案販賣第二級毒品犯行，迭於偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱，業如前述，自應依上開規定減輕其刑。
3.未遂：本案被告已著手於販賣毒品犯行，惟因喬裝買家之員警並無實際買受毒品之真意，自未生販賣毒品予他人之犯罪結果，當屬未遂犯，審酌其犯罪所生危害較既遂為輕，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。並與前揭累犯加重、偵審自白等規定，依法先加後遞減之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告王詠震明知毒品不僅戕
害施用者之生理及心理健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實施財產犯罪，危害社會治安，竟仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而販賣甲基安非他命予他人，藉以獲取利潤，所為實屬不該。惟考量本案係員警喬裝購毒者實施合法誘捕偵查，最終未生毒品流通於外之結果，以及被告經查獲後始終坦承犯行之犯後態度，暨其於本院審理時自陳大學肄業之教育程度、未婚、目前在工地工作、家中經濟狀況勉持（見本院卷第243頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至檢察官雖以：被告本案係於購入並持有甲基安非他命後，始產生伺機販賣毒品之犯意，故其尚未實際著手販毒前，應已先構成毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，經依累犯及偵審自白等規定加、減其刑後，該罪之最低法定本刑為有期徒刑2年7月，則本案被告既已著手於販賣毒品，情節自比性質為預備販毒之意圖販賣而持有第二級毒品罪為重，故本案所處之刑度不應低於有期徒刑2年7月等語。惟按刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準（最高法院93年度台上字第3973號、94年度台上字第2131號、94年度台上字第2275號刑事判決足供參照）；又販賣第二級毒品未遂罪與意圖販賣而持有第二級毒品罪經論以法條競合而適用販賣第二級毒品未遂罪後，即屬法條競合之單純一罪，與想像競合本質為數罪之競合，二者本質不同，故法條競合於量刑時，應不受刑法第55條但書就想像競合最低刑度規定之拘束，自無最低刑度封鎖之適用（最高法院105年度第20次刑事庭會議決議參照）。則公訴人以販賣第二級毒品未遂罪之法定刑應受意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低刑度拘束為由，對被告求處有期徒刑2年7月以上之刑，即非可採。又本院業已審酌被告上述刑法第57條各款所臚列之情事，認量處如主文所示之刑，已足收刑罰教化之功能，認無庸量處較重之刑度，併此敘明。
四、沒收部分：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查本件扣案如附表編號1「物品名稱及數量」欄所示之物，經鑑驗後含有第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院109年5月29日草療鑑字第1090500516號及109年6月2日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷為憑（見卷第141至143、145頁），且該毒品係作為被告涉犯本案販賣第二級毒品所用乙節，業據被告於本院準備程序及審理中所自承（見本院卷第94、238頁），除因鑑定用罄而不復存在之毒品外，所餘均應依毒品危害防制條例第18第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又該毒品之包裝袋，無論以何種方式析離，均會有微量毒品殘留包裝袋內（法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函參照），故包裝袋亦應視為毒品之一部分，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號3、4「物品名稱及數量」欄所示之物，均係供被告犯本案販賣第二級毒品犯行所用，業據被告於本院準備程序及審理中所自承（見本院卷第94、238頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應宣告沒收。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1
第1項前段定有明文。查附表編號2「物品名稱及數量」欄所示之1000元紙鈔9張，為被告本案販賣毒品時，向喬裝購毒者之員警收取之價金，業經認定如前，然因被告係當場遭埋伏之警方查獲，且前述紙鈔9張亦當場遭查扣並發還予警方，此有臺中市政府警察局第四分局扣押物品目錄表、贓物認領保管單附卷可參（見偵卷第47、51頁），堪認被告本案並未獲有犯罪所得，爰不予宣告沒收或追徵。
㈣其餘扣案之物，均無證據足證與被告之本案犯行相關，亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，（修正前）毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官張添興到庭執行職務。
中華民國110年5月12日
刑事第五庭審判長法官劉麗瑛
法官吳孟潔法官廖弼妍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹東益中華民國110年5月12日附錄本案論罪法條全文：
（修正前）毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────┬────────────────────┬───┬─────┐│編號│物品名稱及數量│鑑定結果│所有人│供犯罪所用│├──┼───────────┼────────────────────┼───┼─────┤│1│第二級毒品安非他命1包│檢品編號：B0000000│王詠震│供本件販毒│││（含包裝袋1個，含袋毛│檢品外觀：透明塊狀結晶││所用│││重2.96公克）│送驗數量：2.7631公克（淨重）││││││驗餘數量：2.7570公克（淨重）││││││檢出結果：二級毒品甲基安非他命││││││││││││檢品編號：B0000000（取樣自檢品編號B09056││││││21～B0000000）││││││檢品外觀：透明塊狀結晶││││││送驗數量：8.6002公克（淨重）││││││驗餘數量：7.9805公克（淨重）││││││檢出結果：二級毒品甲基安非他命││││││純質淨重：甲基安非他命檢驗前淨重8.6002公││││││克，純度99%，純質淨重8.5142公克││││││（見衛生福利部草屯療養院109年5月29日草療││││││鑑字第1090500516號鑑驗書、109年6月2日草││││││療鑑字第1090500517號鑑驗書《偵卷第141至││││││143、145頁》）│││├──┼───────────┼────────────────────┼───┼─────┤│2│新臺幣1000元紙鈔9張│││為本件販毒││││││所得，惟已││││││返還警方│├──┼───────────┼────────────────────┼───┼─────┤│3│SUGAR手機【粉紅色、IME││王詠震│供本件聯絡│││I1：000000000000000/78│││販毒所用│││、IMEI2：0000000000000││││││8/78；密碼：7890、3699││││││】1支││││├──┼───────────┼────────────────────┼───┼─────┤│4│SAMSUNG手機【金色、IME││王詠震│供本件聯絡│││I1：000000000000000/05│││販毒所用│││、IMEI2：0000000000000││││││23/05；密碼：P7890；門││││││號：無】1支││││└──┴───────────┴────────────────────┴───┴─────┘