裁判字號：最高法院97年台上字第1486號刑事判決
裁判日期：民國97年04月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一四八六號上訴人甲○○選任辯護人 許世彣 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十二月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第一二０九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第三九八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十四年七月間曾因販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）罪，經台灣台南地方法院於九十五年六月二十三日以九十四年度訴字第一三一六號刑事判決判處有期徒刑五年六月，迭經上訴後，分別經原審法院九十五年度上訴字第八三０號及本院九十六年度台上字第一五一二號刑事判決駁回其上訴而告確定，現因該案在台灣屏東監獄執行中。仍不知悔改，明知愷他命為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得販賣，竟又基於意圖營利之犯意，自九十五年十月下旬起至九十六年一月底止，約每一、二星期，以每一小包新台幣一千元代價，在台南市○○路○○○號六樓之七 吳肇明 之租屋處等地，分別販售愷他命予吳肇明五次。嗣因吳肇明受上訴人委託，於九十六年一月三十一日下午五時許，將上訴人所有愷他命三包（驗前總毛重三十六點四一公克，驗前總淨重二十九點八三公克），放置於台南市○○○路○段○○號一樓家樂福量販店之置物箱內，迨翌日晚上十一時二十分許，為上開量販店員工陰金生發現有異，報警當場扣得上 開愷 他命及上訴人所有供犯罪所用之分裝袋二包（內有中型袋十個、小型袋三十個）、霹靂袋一個，並循線查悉上情等情，因而撤銷第一審關於諭知上訴人被訴販賣第三級毒品無罪部分之判決，改判論處上訴人販賣第三級毒品五罪刑，固非無見。
惟查：㈠、持有毒品者，依毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項之規定，僅處罰持有第一級毒品及第二級毒品，至於持有第三級毒品或持有第四級毒品，則無設處罰規定，故對無正當理由而持有第三級、第四級毒品者，除其毒品應依同條例第十八條第一項前段規定予以沒入銷燬外，尚無依該條例論以持有罪之餘地。原判決認定上訴人基於意圖營利之犯意，販賣第三級毒品愷他命予吳肇明，所為係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，並於理由內說明上訴人「持有第三級毒品愷他命之行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」云云（見原判決第五頁第十一行至第十三行），似認定上訴人持有第三級毒品愷他命原屬犯罪行為，因該部分行為為販賣之高度行為所吸收，故不另論持有罪，與前揭法律規定有違，自難認為適法。㈡、依法應沒收之物，除法律有特別規定者外，以與本件犯罪有直接關係者，始得於本件諭知沒收。本件扣案之愷他命三包及其包裝袋三只、分裝袋二包、霹靂袋一個，上訴人否認係供本件販賣第三級毒品所用，辯稱係供自己吸食。證人吳肇明於警詢及第一審亦證陳上開扣案之愷他命、分裝袋及霹靂袋均係上訴人委託其保管、寄放，並非供販賣之用（見警卷第七頁至第九頁、第十一頁；第一審卷第四十八頁）。如果不虛，上開扣案之物，即似與本件犯罪無直接關係。實情為何？關涉上開扣案之物得否於本件諭知沒收，原審未予查明，率以扣案之愷他命係屬違禁物，包裝袋三只係上訴人用以包裝 上開愷 他命之外包裝袋，內有中型袋十個、小型袋三十個之分裝袋二包及霹靂袋一個，則係上訴人所有用以分裝毒品以便利販賣使用，而予沒收之諭知，復未進一步說明上開扣案之愷他命如何係屬違禁物，包裝袋、分裝袋及霹靂袋等物又如何之係上訴人為便利本件販賣犯行，而供為分裝毒品所用之物，均與本件犯罪有直接關係，得於本件諭知沒收之理由，亦有證據調查未盡及判決理由不備之違法。㈢、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。上訴人之辯護人於第一審及原審迭次主張：證人吳肇明於第一審曾證陳上訴人將扣 案愷 他命交其保管時，並未先行秤過重量。由此可知上訴人於將扣案愷他命交予吳肇明保管時，並無防範吳肇明擅行取用 該愷 他命之措施，此與毒品因價格昂貴，買賣雙方就所交易之毒品重量常錙銖必較者大不相同，足見本件上訴人與吳肇明間確無毒品買賣之關係等語（見第一審卷第五十六頁；原審卷第五十六頁）。而依卷附筆錄，吳肇明於第一審亦確有如前之證述（見第一審卷第四十八頁）。倘前開辯護人之主張及吳肇明之證言屬實，能否資為有利於上訴人之證明？即值詳酌。實情為何？於上訴人之利益難謂無重大關係，原審未予以究明，對前開有利於上訴人之證據，如何不足採納，理由內未置一詞，遽行判決，並嫌速斷而難昭折服。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年四月十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月十五日
W