臺灣高等法院臺南分院96年度上訴字第1209號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上訴字第1209號刑事判決

裁判日期：民國96年12月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人許世彣律師(扶助律師)上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第703號中華民國96年8月17日第一審判決（起訴案號：96年度偵字第3989號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第三級毒品部分撤銷。
乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月；又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月；又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月；又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月；又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，應執行有期徒刑拾貳年。
扣案之愷他命參包（含參個塑膠包裝袋重參參點捌公克）、分裝袋貳包（內含中拾個、小參拾個）、霹靂包壹個，均沒收。未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣五千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○於民國（下同）94年7月間曾因販賣第三級毒品愷他命罪，經臺灣臺南地方法院94度訴字第1316號於95年6月23日判處有期徒刑五年六月，上訴後經本院95年度上訴字第830號上訴駁回，並經最高法院96年台上字第1512號上訴駁回確定，現於屏東監獄執行中（96年5月23日入監)，緣其仍不知悔改，明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）經公告列為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得販賣，竟又另行起意並基於意圖營利之犯意，自95年10月下旬起至96年1月底止，約每一、二星期，以每一小包新臺幣一千元代價，在臺南市○○路○○○號六樓之七(甲○○之租屋處）等地分別販售第三級毒品愷他命予甲○○五次，嗣因甲○○受乙○○之託將第三級毒品愷他命3包於96年1月31日下午五時許，放置於臺南市○○○路○段○○號一樓家樂福量販店之置物箱內，於翌日晚上十一時二十分許，為上開量販店之員工 陰金生 發現有異，報警當場扣得附表編號一所示乙○○所有第三級毒品愷他命及其所有供犯罪所用之分裝袋二包（內含中10個、小30個）、霹靂包一個，並循線追查，始查悉上情。
二、案經臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人甲○○於臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵訊時，業經具結，且其證言，並無顯不可信情事，該證言對被告而言，本院認有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○固坦承為警查獲於前揭地點起獲如附表編號
一、二所示物品，惟堅詞否認有販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：「其僅係委託甲○○將毒品放置於上開地點，且毒品均供自己吸食用，伊並無販賣第三級毒品愷他命給甲○○，伊僅係幫甲○○購買」云云。經查：
㈠【甲○○自95年10月下旬起至96年1月底止，約每一、二星
期，以每一小包新臺幣一千元代價，向被告乙○○購買第三級毒品愷他命五次】：被告乙○○有販賣第三級毒品愷他命給甲○○之事實業據證人甲○○於偵查中具結證稱：「（你知道乙○○有在販賣愷他命？）我知道，我之前有施用過，我有時會連絡他向他買愷他命。九十五年下半年開始，約一、二星期買一次，直到案發為止。每次一小包，每小包一千元。」、「（都在何處交貨？）不一定，有時他會將愷他命拿到我租屋處給我，有時我自己去找他買」、「（你何以知道乙○○有在賣愷他命？）因為剛開始時乙○○有送我施用愷他命，之後我就向乙○○買」等語（見九十六年偵字第三九八九號卷第二五頁）；證人甲○○於原審審理時亦具結證稱：「（你在檢察官偵訊時有說你大概從九十五年下半年開始，約一、二星期買一次，每次買一包，一包一千元，直到案發為止，是否有這樣講？）有。」(見原審卷第47頁)；證人甲○○於九十六年十二月五日於本院上訴審審理時亦均具結證稱：「（自九十五年下半年到九十六年二月一日之間，一共買幾次，每次多少錢？）是九十五年十月下旬開始到九十六年一月底止，買五次，每次一包一千元」、乙○○拿愷他命到我租屋處給我」等語。依上開證人甲○○之證述以觀，已將如何向被告乙○○購買第三級毒品愷他命之時間、地點、價格、次數等情敍述甚詳在卷，而被告乙○○亦坦承有向甲○○收受上開要購買購買第三級毒品愷他命之金錢，雖被告辯稱向甲○○收受金錢係要合買或替甲○○購買云云，純係避重就輕之詞，不足採信。
㈡按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟
何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74台上字第1599號判例、81年台上字第5303號判決、93年台上字第5421號判決參照）。又按證人所為之供述，縱有一部不實，而其他部分經法院認為真實時，該部分之證言，仍非不可採為證據（最高法院21年上字第591號判例參照）。證據證明力由法院自由判斷，證人之證言枝節部分縱令先後未盡一致，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言主要部分認為確實可言，予以採取，尚非法所不許（最高法院79年台上字第1007號判決參照）。
因此法院對證人所為前後矛盾之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依前述證人人性弱點之角度深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信，何者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞，而不應採信，以作為判決之依據。
㈢證人甲○○迭於偵查、原審及本院審理中之前後指訴，關於
被告犯案之過程部分（證人甲○○於偵查中證述有向被告乙○○購買第三級毒品愷他命，於原審證述要被告幫伊代購，於本院上訴審證述有分別拿錢五次給被告乙○○一起買第三級毒品愷他命），縱非完全一致，但證人甲○○確有分五次，每次一千元向被告乙○○說要購買第三級毒品愷他命之基本事實則係相同，只是事後為了坦護被告乙○○所為翻異之證詞，因此甲○○於偵查中具結之證述確有向被告乙○○購買第三級毒品愷他命之證述尚非不可採。證人甲○○雖另於原審中證述「我有講過約自九十五年下半年開始，約一、二星期買一次，每次買一包，一包一千元，直到案發為止，是我先拿錢給被告，要被告幫我代購」云云（原審卷第四十七頁），又於本院審理中證述：「我們是一起買的，並不是向乙○○道購買愷他命，我拿錢給乙○○幫我買」云云（本院上訴審九十六年十二月十九日審理筆錄）。惟查愷他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列之第三級毒品。其持有販賣者，政府查緝甚嚴，風險甚高，且販賣第三級毒品之法定刑為五年以上有期徒刑，得併科鉅額罰金，刑責甚重，被告與購毒者甲○○，僅屬一般交情，倘無差額利潤可圖或特殊情誼（如親戚關係），衡情其應不致於甘冒風險，代為購買之理。再以，毒品之製造並非每人均有之技術，一般販賣毒品者亦需轉向源頭購買以轉售得利，是以證人甲○○改稱是請被告代購，顯係事後迴護及附和被告乙○○之詞，不足採信。
㈣又扣案如附表編號一所示之物，經送內政部警政署刑事警察
局以氣相層析／質譜分析法、核磁共振分析法鑑驗，結果均檢出第三級毒品愷他命之成分，總毛重三六點四一公克，總淨重二九點八三公克，（原扣押重量三三點八公克）有內政部警政署刑事警察局九十六年三月五日刑鑑字第0960023483號鑑定書一紙在卷可證（九十六年度偵字第三九八九號卷第二一頁）。
㈤綜上所述，被告乙○○具有營利意圖，販賣第三級毒品愷他
命予甲○○之犯行已甚為明確，其所辯僅係代替甲○○購云云，應係飾卸之詞，亦不合一般經驗法則，其罪證明確，犯行堪以認定。
二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，其持有第三級毒品愷他命之行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再查被告犯犯罪事實之行為，均於新刑法施行後，故本件並無新舊法比較之問題。而000年0月0日生效施行之刑法，業已經刪除舊法第五十六條有關連續犯之規定，是以本件被告自九十五年十月下旬起至九十六年一月底日止，先後分別五次販賣第三級毒品愷他命予甲○○之犯行，係成立五個販賣第三級毒品罪。又被告前開所犯各罪間，因犯意個別，行為殊異，均應予以分論併罰。
三、原審法院未詳細調查，並詳為勾稽全案證據調查所得加以審究，即為被告乙○○無罪判決諭知，容有未洽，公訴人上訴意旨亦執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告乙○○有關販賣第三級毒品部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○無視毒品之危害社會之鉅及對人體之健康傷害亦鉅，犯罪後為了逃避刑責而編織不實之供述等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑及定其執行刑，扣案之第三級毒品愷他命參包（含參個塑膠包裝袋重參參點捌公克），係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款諭知沒收，又扣案包裝上 開愷 他命之包裝袋三只，係被告乙○○用於包裝愷他命之外包裝袋；分裝袋二包（內含中10個、小30個）、霹靂袋一個，係被告所有用於分裝毒品，均在便利販賣使用，均依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收之。另被告乙○○販賣第三級毒品愷他命所得共五千元，雖未扣案，但仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（金錢財物無追徵價額之問題）。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項，刑法第三十八條第一項第一款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國96年12月31日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂嘉文中華民國96年12月31日【附錄】本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
【附表】：
┌────┬──────┬──────┬────────┐│編號│物品名稱│數量│扣押物品清單編號││││││├────┼──────┼──────┼────────┤│1│愷他命│三包(驗前總│九十六年度南院保││││毛重三六點四│管毒第五十六號││││一公克，驗前│││││總淨重二九點│││││八三公克)││││││││││││├────┼──────┼──────┼────────┤│2│分裝袋│二包（內含中│九十六年度南院保││││10個、小30個│管字第五二四號││││）││└────┴──────┴──────┴────────┘