裁判字號：臺灣嘉義地方法院92年訴字第59號刑事判決
裁判日期：民國92年06月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決九十二年度訴字第五九號
公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第四二二六號），本院判決如左：
主文甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月，扣案之第二級毒品安非他命貳包（驗後淨重壹點肆玖公克）沒收銷燬之；前開毒品外包裝貳個、夾鏈袋陸個、勺子叁支、電子秤壹台及行動電話貳具（分別為ＳＡＧＥＮ牌，內含0000000000號ＳＩＭ卡壹張；ＮＯＫＩＡ牌，內含0000000000號ＳＩＭ卡壹張）均沒收；又因犯罪所得之新台幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因犯違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、竊盜等案件，經法院定應執行刑有期徒刑九年確定，於民國八十四年十二月五日假釋，後因在假釋期間犯違反毒品危害防制條例案件，經本院以八十五年度易字第一五五九號刑事判決判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日，後經台灣高等法院台南分院駁回上訴確定，甲○○之假釋因而被撤銷（待戒治後執行），其竟仍不知悔改，復基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之犯意，先於九十一年六月十九日中午十二時三十分許至同日下午近三時許間，由乙○○以0000000000號行動電話與甲○○之0000000000號行動電話聯絡，雙方約定於該日下午三時許在嘉義縣新港鄉月眉國小前交貨，由甲○○以每一小包新台幣（下同）一千元之價格，販賣第二級毒品安非他命一包與乙○○施用（施用部分另案偵查）。嗣九十一年六月二十日警方在嘉義市○○路○段○○○號前臨檢查獲乙○○持有安非他命一包，進而查獲乙○○施用安非他命犯行，乙○○隨即向警方供出毒品係購自甲○○，經警授意下，乙○○遂於九十一年六月二十一日下午一時許以其所有0000000000號行動電話與甲○○所持用之0000000000號、0000000000號行動電話聯絡，要求購買價值一千元之第二級毒品安非他命施用，雙方並約定於嘉義縣新港鄉月眉國小前交付毒品。甲○○隨即依約前往嘉義縣新港鄉月眉國小前交易，然為警當場查獲，並在其右褲袋中扣得安非他命一包（重約一公克），之後，其並帶同警方前往其位於嘉義縣新港鄉月眉村月眉潭一三一號租屋處，另扣得安非他命一小包、海洛因零點六公克、夾鏈袋六個、勺子三支、電子秤一台、行動電話二具（分別為ＳＡＧＥＮ牌，內含0000000000號ＳＩＭ卡一張；ＮＯＫＩＡ牌，內含0000000000號ＳＩＭ卡一張）。
二、案經嘉義市警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○堅決否認有何販賣安非他命予乙○○之犯行，並辯稱：其係與乙○○一起前往嘉義火車站前找一位綽號「水果」之不詳姓名男子購買安非他命施用，總共四次，但有三次因找不到上手而作罷，只有一次成功，成功的那次，應在九十一年六月間，均是與乙○○聯絡好，約在嘉義縣新港鄉月眉國小前，然後再由乙○○開車搭載其去找綽號「水果」男子購買安非他命，至於九十一年六月二十一日為警查獲那次，係因乙○○撥很多通電話給其要一起去購買毒品，因其欠乙○○一萬元，不好意思，所以，才會到月眉國小去，至於警方在其身上褲袋所搜出之安非他命一包，係其自己吸食所用，並非要帶去賣給乙○○，至於警方在其租住處所扣到之電子秤是綽號「水果」之男子所有，並非其所有云云。經查：
（一）前揭被告於九十一年六月間，經乙○○以行動電話聯絡，在嘉義縣新港鄉月眉國小前販賣第二級毒品安非他命予乙○○一次，又於九十一年六月二十一日中午一時許經乙○○以電話聯絡後，約定在月眉國小買賣安非他命，即為警查獲之事實，迭據證人乙○○於警訊及偵查中證述無訛（見警卷第一一頁背面、偵查卷第五四至五五五頁）。至證人乙○○於警訊時雖證稱：其係在九十一年六月二十日下午三時四十分許向被告購得安非他命等語，然本院經核卷附之電話通聯紀錄，其中在九十一年六月二十日證人乙○○所持用之行動電話（電話號碼：0000000000、0000000000號）與被告之行動電話間（0000000000、0000000000號）並無通聯紀錄，反之，在同年月十九日中午十一時四十分許迄同日下午近三時許，證人乙○○之行動電話（0000000000號）與被告之行動電話（0000000000、0000000000號）間，有多通電話聯繫紀錄，且在該日下午近三時許，被告行動電話（0000000000號）與證人乙○○通話時，其接收基地台之位置在嘉義縣新港鄉月眉村月眉潭一三之一八號四樓屋頂，此有通聯記錄二份在卷可稽（見偵查卷第四二至四三頁、證物卷附之通聯紀錄），是該二份通聯記錄所顯示之情節與證人乙○○所證述之毒品交易情節大致相符，且時間與證人乙○○所述僅相距一日，因此，證人乙○○所述其向被告購買安非他命之時間應為九十一年六月十九日下午約三時許，其於警訊證稱：係在九十一年六月二十日下午三時四十分許向被告購得安非他命等語，時間上應有誤記。另該次證人乙○○向被告所購得之安非他命價值為何，證人乙○○於警訊及偵查中並未敘明清楚，惟其於偵查中證稱：每次向被告購買五百、一千元不等，一千元比較常買等語（見偵查卷第五四頁），再參酌被告供稱：其與乙○○一人出一千元合買云云（見本院卷第六五頁），應足認定證人乙○○該次係向被告購買一千元之安非他命。又警方係先查獲乙○○施用第二級毒品安非他命後，於乙○○供出毒品來源，配合偵辦下，由乙○○以其行動電話（電話號碼0000000000號）撥打被告之行動電話（電話號碼：0000000000號、0000000000號）約定向被告購買一千元之第二級毒品安非他命，並約定在嘉義縣新港鄉月眉國小前交易，嗣於約定地點查獲被告，並當場在被告右褲袋中起出第二級毒品安非他命一包之事實，除據前開證人乙○○陳述甚詳外（見警卷第一一頁背面、偵查卷第五五頁），亦經證人即嘉義市警察局第一分局警員丙○○於偵查中及本院審理時結證屬實（見偵查卷本院卷第一百十三頁審判筆錄）。被告於嘉義縣新港鄉月眉國小前為警查獲而自其右褲袋所扣得之安非他命一包及嗣後警方前往其位於嘉義縣新港鄉月眉村月眉潭一三一號租住處搜索查獲之安非他命一包，經送鑑定之結果，均為第二級毒品安非他命，此有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書一份在卷可稽（見本院卷第二四頁），而販賣毒品處以重刑，眾所皆知，依常理而言，購買管道當隱匿非常。本件既因證人乙○○供出毒品來源後，配合警方偵辦撥打被告行動電話，約定交易時、地，因而查獲，且被告即攜帶一包安非他命至月眉國小而為警查獲，足見證人乙○○於查獲前必曾向被告購買毒品，已建立購買毒品管道，否則被告於接獲證人之電話後，當無立即攜帶毒品親赴現場之理。是被告曾於九十一年六月十九日下午近三時許販賣安非他命予乙○○及同年月二十一日下午近一時許雙方約定至月眉國小交易，而被告攜毒品前往，未及交易即為警查獲等情，應堪採信。
（二）被告雖以前開情詞為辯，惟其就何以接到乙○○電話後前往月眉國小及在該處為警自身上扣得之安非他命用途，於警訊時先謂：「是乙○○要賣給我才對」、後又謂：「（問：那你坦承在該處交易毒品嗎？你身上之毒品作何解釋？）是的我們在該處交易毒品，是乙○○要拿錢委託我幫他購買毒品，因我平常就有在吸食所留下」（見警卷第五頁反面至第六頁）；嗣於偵查中改稱：「這次是乙○○叫我幫他調一千元之安非他命，其已與上手即綽號「水果」之男子聯絡上，但是乙○○錢尚未拿給其，就為警查獲」、後又稱：「因其知道買毒品之門路，所以均是乙○○打電話叫其幫忙買安非他命，幫乙○○買回安非他命，其取一些自己吸食，每次去買一千元」；於本院審理時則供稱：其均係與乙○○約好在月眉國小見面，再由乙○○載其一起至嘉義火車站附近找綽號「水果」之男子買安非他命，是每人各出一千元合資購買，被警查獲當日，是因其積欠乙○○一萬元，乙○○撥多通電話找其一同去買安非他命，所以才會前往月眉國小，至於在其身上查獲之一包安非他命，是自己在施用的云云（見本院卷第六六頁、七０頁），其先謂係乙○○要賣其毒品，又謂是拿乙○○之金錢幫忙購買安非他命，最後又謂是約好地點再一起出資，一起前去找綽號「水果」之男子購買，前後所述已有矛盾，且對其依約與乙○○至月眉國小會面之原因，供述亦前後不一，尚難遽信。再者，被告前開辯解與證人乙○○警訊、偵查中所證述之情形明顯不符；且購買安非他命需考量為警查獲之風險，因此，毒品交易之特性在於迅速、隱密，衡諸常情，被告應無大費周章，於購買安非他命時，先與證人乙○○約在離嘉義火車站尚有一段距離之嘉義縣新港鄉月眉國小見面，然後再一同前去嘉義火車站附近找綽號「水果」男子購買安非他命之理。此外，一般毒品施用者為恐犯行被發現，其施用均會隱密為之，不可能長期將毒品置放身上，被告既辯稱：其依約至月眉國小與證人乙○○見面是為一同前去購買安非他命，衡諸常情，被告當不可能攜帶安非他命前去購買安非他命，因此，被告所為自其身上扣得知安非他命是自己吸食所用之辯解，應屬卸責之詞，難以採信。
（三）又查安非他命物稀價昂，為政府嚴予取締之物，苟被告買賣間無利可圖，則被告縱屬至愚，亦無甘冒被移送法辦之危險，平白從事販賣之理，是其所販入之價格必較其所出售之價格低廉，而從中賺取買賣之差價牟利，其有營利意圖甚明。此外，復有警方在被告上開租住處扣得電子磅秤一台、夾鏈袋六個、勺子三支及安非他命一包等物可資佐證。被告於本院審理時雖辯稱：電子磅秤為綽號「水果」男子所有，忘在其租住處，並非其所有云云（見本院卷第六九頁），然被告於警訊時供稱：電子秤為其所有，用來秤向他人購入之毒品有無被偷斤兩所用云云（見警卷第六頁背面），於偵查中則否認電子秤為其所有（見偵查卷第二二頁背面），因此其供述前後不一，尚難遽信，參以證人丙○○於本院審理時明確證稱：在現場被告承認電子秤為其所有等語（見本院卷第六七頁），而扣得電子磅秤之位置係在被告租住處匾額之後方，顯係有意藏置之情，
有搜索現場照片一張在卷可左（見警卷第二八頁），益徵被告所辯難以採信。至於證人丙○○雖於偵查中證稱：電子秤上有海洛因殘留云云，然其於本院審理時證稱：其無法確定是否有海洛因殘留等語（見本院卷第七０頁），因此，不能以此即認該電子磅秤非作為被告販賣毒品時秤毒品重量所用，並因此為對被告有利之認定。況且扣案之二包安非他命，經送鑑定之結果，二包安非他命重量僅相差０‧０六公克，有上開刑事警察局之鑑定報告可稽，顯然經過精密之秤量，益見被告確有利用該電子磅秤秤量安非他命重量，被告應有利用該電子磅秤及扣案之勺子、夾鏈帶等物分裝安非他命以利其販賣之情。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。至被告要求本院傳喚證人乙○○到庭對質，惟本院在審判期日前，依證人乙○○現住所，傳拘證人乙○○到庭均未獲，有送達證書回證、拘票回證及戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第三三頁、四九頁、五四頁），是本院對於被告所請，已盡調查之能事，然猶未能傳拘證人乙○○到庭作證而與被告對質，非本院未予調查，併此說明。
二、按安非他命係毒品危害防制條例第二條第一項第二款所定之第二級毒品。核被告甲○○於九十一年六月十九日下午近三時許初販賣安非他命予乙○○之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪；其於同年月二十一日販賣毒品之行為，因自稱為警所扣得之毒品係購入供己施用，且乏其他積極佐證得認於販入時即具備營利之意圖，嗣於交付前即為警查獲，則係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品安非他命未遂罪。其販賣第二級毒品前、後持有第二級毒品之低度行為，應分別為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後販賣第二級毒品之既、未遂犯行，時間緊接，方法雷同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條連續犯規定，從重論以販賣第二級毒品既遂一罪，除法定刑無期徒刑依法不得加重外，其餘法定刑並加重其刑。爰審酌被告無視於毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，復販賣毒品予他人施用，惡性非輕，及查獲之第二級毒品安非他命二包驗後淨重僅為一點四九公克，對於社會國家所具有之潛在危害，其犯罪之動機、目的、方法，且被告有多次前科（未構成累犯），素行不佳，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可查及事後空言否認犯罪、態度未佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、扣案之第二級毒品安非他命二包（驗後淨重壹點四九公克）係經查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。前開毒品之外包裝二個、夾鏈袋六個、勺子三支、電子秤一個、行動電話二具（分別為ＳＡＧＥＮ牌，內含0000000000號ＳＩＭ卡一張；ＮＯＫＩＡ牌，內含0000000000號ＳＩＭ卡一張），均係被告甲○○所有且供其販賣毒品所用之物，雖為被告所否認，其中被告於本院審理時，更否認其中之電子秤為其所有，然本院認定該些物品為被告所有，且為供其販毒所用之物，已如前述，爰均依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收。再被告於九十一年六月十九日曾販賣第二級毒品安非他命予乙○○，因而獲得一千元之現金，則應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之海洛因一包，因與本件被告販賣安非他命之犯行無涉，爰不於此宣告沒收，併此說明。
四、至公訴意旨另以：被告甲○○除前開論罪科刑部分外，另於九十一年四月、五月間以每包一千元、五百元之價格，販賣第二級毒品安非他命給乙○○二次，因認被告甲○○該二次行為另涉有毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，又按毒品危害防制條例第四條第一、二項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；而因未遂罪係指已著手於犯罪之實行而不遂，或不能生犯罪之結果者而言，所謂已著手於犯罪行為之實行，係指犯人對於構成要件之行為，已開始實行者而言，因此，在販賣毒品未遂罪，行為人自必須已著手於販入或賣出毒品始足當之（最高法院九十年度台上字第一八九八號判決及二十年上字第八二三號判例、三十年上字第六八四號判例意旨參照）。查本件證人乙○○於警訊時固證稱：在四、五月間向綽號「阿猴」之男子（即被告甲○○）各購買毒品一次云云（見警卷第一一頁背面），惟其於偵查中證稱：九十一年四、五月間開始向「阿猴」（即被告）（購買安非他命，電話中有向被告說要拿藥，有時被告會說沒藥，如此就不會再約在月眉國小見面，而其僅在九十一年六月份曾向被告買到安非他命，連同被告為警查獲那次，總共向被告買二次安非他命等語（見偵查卷第五四至五五頁），而被告於偵查中供稱：其僅有在九十一年六月中旬曾替乙○○買到安非他命，之前二次並未買到，第四次要去買時，就被警查獲云云（見偵查卷第二二至二三頁）、於本院審理時供稱：之前乙○○找其合買四次，三次因未能找到上手而作罷，只有在六月（九十一年）成功一次云云（本院卷第六六頁），雖被告辯稱：其與乙○○合買安非他命一節，並無可採，然而，核對被告上開供述與證人乙○○之證言，可看出被告於九十一年四、五月間，證人乙○○二次欲向其購買安非他命時，並無安非他命可賣予乙○○，因此，證人乙○○之證言並無法證明被告已著手於販賣安非他命之構成要件行為（販入或賣出）。參以公訴人除證人乙○○之證詞外，並未提出任何有關被告在九十一年年四、五月間二次販賣安非他命予乙○○未遂之證據，而毒品危害防制條例復未對著手販賣安非他命前之預備、陰謀行為等設有處罰之明文，揆諸前開說明，既無證據證明被告在九十一年四、五月間曾著手販賣安非他命予乙○○，則被告此部分之犯行應無證據加以證明，惟因此部分與前開論罪科刑之部分具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官黃正雄到庭執行職務。
中華民國九十二年六月五日
臺灣嘉義地方法院刑事第庭
法官林坤志右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國九十二年六月五日
書記官李子英附錄本判決論罪法條全文毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。