裁判字號：臺北高等行政法院92年簡字第526號判決
裁判日期：民國92年12月24日
裁判案由：營業稅
臺北高等行政法院判決九十二年度簡字第五二六號
原告統源有限公司代表人甲○○董事）訴訟代理人 蔡麗真 被告財政部臺北市國稅局（承受原臺北市稅捐稽徵處營業稅業務）代表人 張盛和 （局長）訴訟代理人乙○○
丙○○右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國九十二年五月二十九日台財訴字第○九二○○二五五三四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、事實概要：緣原告以其負責人甲○○於八十三年參加案外人統健實業股份有限公司（以下簡稱統健公司）多層次 傅銷 業務，已將縣議會年度收入由原告公司按期申報繳納營業稅在案，經財政部賦稅署查得其民國（以下同）八十三年度給付直銷會員 林振順 等一○九人直銷佣金新台幣（以下同）四七、二六四、六三二元，涉嫌未依法辦理所得扣繳（另尚有九、八五四、一四三元屬其他所得）；及多層次傅銷個人參加人林振順等一○九人八十三年度涉嫌漏報個人佣金及業績獎金（屬其他所得）總計五七、一一八、七七五元等節涉有違章漏稅情事。嗣財政部台灣省南區國稅局認定系爭收入非為原告之營業收入，而為甲○○之個人所得，除對配偶 王繼中 發單補徵八十三年度綜合所得稅外，並處以罰鍰。原告主張該補徵之所得額應自原告之銷售額中扣除，遂向原處分機關所屬信義分處申請退還原告八十三年度所誤繳之營業稅六六、六六○元。案經該分處以九十一年十一月十一日北市稽信義甲字第○九一六二五○七五○○號函復略以，原告所繳納之八十三年度營業稅係屬自動報繳，並經核定確定，所請核與稅捐稽徵法第二十八條規定不符，未便照准等語，而否准所請。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。並自九十二年一月一日起，承受臺北市稅捐稽徵處有關營業稅業務。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：原告申請退稅有無逾稅捐稽徵法第二十八條五年之時效？原告主張：
一、原告之負責人甲○○等參加統健實業股份有限公司多層次傳銷業務，原將該八十三年度之收入歸併為原告營業收入，並按期申報繳納營業稅六萬六千六百六十元在案，茲因南區國稅局變更核定，認為該筆收入非原告營業收入並予剔除，將收入分別認定為甲○○、 莊美雲 、 王秀娜 等人之所得，除對以上個人發單補徵個人綜所稅款之外並裁處罰鍰。
二、依稅捐稽徵法第二十八條規定，依 歐庭維 處分書日期及王繼中訴願決定書日期起算起五日內，申請退還誤繳之稅款，因此，原告八十三年度已繳納之營業稅六萬六千六百六十元，申請適用法令錯誤或計算錯誤致溢繳，申請發票更正。因南區國稅局之審查核定，變成原告當時所繳納之營業稅屬於誤繳。且申請人等之補稅與罰鍰均已清，故懇請被告盡快退還原告八十三年度所誤繳之營業稅。
三、另同一案件中申請退還八十三年度誤繳營業稅一案，台北市稅捐稽徵處所屬大安分處函復懋成有限公司同意辦理退稅，而統源營業稅卻不能退稅，為何一案兩判，實在令人不服。
四、遍查我國稅法所有條文，並未規定「同一筆收入來源既可課徵營利事業所得稅，復再以同一金額課徵綜所得稅」，否則，如前段所述，將造成先繳納營業稅及營利事業所得稅，在對股東營利所得稅課徵綜合所稅，再加上綜合所得稅（假設以最高邊際稅率），合計稅率將高達一百，顯然逾越稅法最高上限，亦即係變相沒收原告財產，使原告血本無歸，準此，被告之處分明顯違背「租稅法定主義」重覆課稅致嚴重傷害原告租稅權益，並以違反稅法保護人民財產權。
五、因南區國稅局變更核定主動認定為個人所得，並發單補繳個人綜所稅款二十九萬六千七百零四元整之外並裁處罰緩一十四萬八千三百元整總計四十四萬五千零四元整。既然當時已認定為個人所得，依行政程序法第一二八條第一、二款規定，
一、具有持續效力之行政處分所依據之事實，事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。國稅局應該主動依職權同時變更撤銷當時公司行為所繳納的營業稅總計六萬六千六百六十元，同一租稅事件重覆課稅，實欠公平。
被告主張：
一、依行為時營業稅法第一條規定：「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」同法第三十五條第一項規定：「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向各公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」又依稅捐稽徵法第二十八條規定：「納稅人對於因適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起五年內提出具體証明，申請退還；逾期未申請者，不得再行申請。」
二、卷查本案原告之負責人為甲○○， 張君 復為統健公司之個人直銷會員，如依原告所稱統健公司八十三年度給付張君之佣金及業績獎金，係由張君以原告開立之發票交由統健公司列報進項扣抵銷項稅額，則除有個人綜合所得須適用較高稅率之規避，且統健公司亦有未依其直銷商佣金請領相關程序、方式辦理發放，應有行為時營業稅法第五十一條第五款虛報進項稅額之違章適用；另原告有依行為時營業稅法第四十七條第二款規定「將統一發票轉供他人使用」違章之適用，且當時原告與統健兩公司均已依行為時營業稅法第三十五條規定，辦理此相關部分之進銷項自動報繳，其嗣後又未提出統健公司相關錯誤申報進項之佐証資料，其空言主張顯無足採。況依台北市稅捐稽徵處信義分處九十一年十一月十一日北市稽信義甲字第○九一六二五○七五○○號函復，八十三年度營業稅，係屬自動報繳申報已核定確定；當時迄今已逾五年，依稅捐稽徵法第二十八條規定，業逾申請核退期限，也無再審酌上開兩公司進銷項申報資料是否錯誤之必要，原告所訴實不足採。
三、原告訴稱「另同一案件申請退還八十三年誤繳營業稅，台北市稅捐稽徵處大安分處函復懋成有限公司同意辦理退稅，而統源營業稅卻不能退稅，為何一案兩判」云云，經查係屬個案，對本案尚無拘束力；又其指稱「‧‧‧﹃同一筆收入來源既可課徵營利事業所得稅，復再以同一金額課徵綜合所得稅﹄‧‧‧將造成先繳納營業稅及營利事業所得稅，再對股東之營利所得課徵綜合所得稅，如再加上綜合所得稅（假設以最高邊際稅率）合計稅率將高達一百等諸多違法謬誤之處」云云，惟查此與本件課徵營業稅無涉。併予陳明。綜上論述，原告之訴應認為無理由。
理由
一、本件臺北市稅捐稽徵處原受委託代徵營業稅，自九十二年一月一日起，回復由被告辦理，經被告聲明承受訴訟，核並無不合，首予敘明。
二、按「納稅人對於因適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起五年內提出具體証明，申請退還；逾期未申請者，不得再行申請。」為稅捐稽徵法第二十八條所明定。次按「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向各公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」為行為時營業稅法第三十五條第一項所明定。
三、本件原告以其負責人甲○○於八十三年參加案外人統健公司多層次傳銷業務，已將縣議會年度收入由原告公司按期申報繳納營業稅在案，經財政部賦稅署查得其八十三年度給付直銷會員林振順等一○九人直銷佣金四七、二六四、六三二元，涉嫌未依法辦理所得扣繳（另尚有九、八五四、一四三元屬其他所得）；及多層次傳銷個人參加人林振順等一○九人八十三年度涉嫌漏報個人佣金及業績獎金（屬其他所得）總計五七、一一八、七七五元等節涉有違章漏稅情事。嗣財政部台灣省南區國稅局認定系爭收入非為原告之營業收入，而為甲○○之個人所得，除對配偶王繼中發單補徵八十三年度綜合所得稅外，並處以罰鍰。原告主張該補徵之所得額應自原告之銷售額中扣除，遂向原處分機關所屬信義分處申請退還原告八十三年度所誤繳之營業稅六六、六六○元。案經該分處以九十一年十一月十一日北市稽信義甲字第○九一六二五○七五○○號函復略以，原告所繳納之八十三年度營業稅係屬自動報繳，並經核定確定，所請核與稅捐稽徵法第二十八條規定不符，未便照准等語，而否准所請。原告不服，主張如事實欄所載。本件所需審究者為原告申請退稅有無逾稅捐稽徵法第二十八條五年之時效？
四、經查，納稅義務人得申請退還之稅款，係指因適用法令錯誤或計算錯誤而溢繳者而言，且須自繳納稅款之日起五年內提出「申請」始得為之，逾期未申請者，不得再行申請，此為首揭稅捐稽徵法第二十八條定有明文。次查原告八十三年八月份至同年十二月份營業稅，係屬自動報繳申報，其應納之營業稅額分別於八十三年九月十三日、八十三年十一月十日及八十四年一月十四日繳納，原告並分別於八十三年九月十五日、八十三年十一月十日及八十四年一月十六日檢同繳納收據向原處分機關申報銷售額及應納稅額，復有各該期營業人銷售額與稅額申報書及營業稅繳款書等影本可稽。則原告前揭八十三年各期已繳稅款得申請退還之五年期限，係分別於八十八年九月十二日、八十八年十一月九日及八十九年一月十三日截止，惟原告至九十一年十一月四日（原處分機關所屬信義分處收文戳）始提出申請，已逾五年期限，不符合稅捐稽徵法第二十八條規定。從而原處分機關所屬信義分處函復否准其申請，並無不合。至原告援引行政程序法第一百二十八條第一、二款規定，主張被告應該主動依職權同時變更撤銷當時原告所繳納的營業稅一節，姑不論本件係行政程序法九十年一月一日施行前之案件，本無該法之適用，縱予適用該法，然依該法第一百二十八條第二項規定「前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」，本件縱依原告所稱應以王繼中案之訴願決定日期八十八年六月十七日為新事實發生日，惟原告遲至九十一年十一月四日提出申請，亦已逾「法定救濟期間經過後已逾五年」（最遲者以八十四年二月十六日加計五年為八十九年二月十六日），是依行政程序法規定，亦不得申請。
五、另查本案原告之負責人甲○○復為統健公司之個人直銷會員，如依原告所稱統健公司八十三年度給付張君之佣金及業績獎金，係由張君以原告開立之統一發票交由統健公司列報進項扣抵銷項稅額，則除有規避個人綜合所得須適用較高稅率之情形外，統健公司亦有未依其直銷商佣金請領相關程序、方式辦理發放，核有違反行為時營業稅法第五十一條第五項虛報進項稅額之違章情事。另原告亦有行為時營業稅法第四十七條第二款「將統一發票轉供他人使用」規定之違章行為。且行為時原告與統健兩公司均已依行為時營業稅法第三十五條規定，辦理此相關部分之進銷項自動報繳，原告既至九十一年十一月四日始提出退稅之申請，已逾首揭稅捐稽徵法第二十八條規定五年之期限，已無再予審酌上開兩公司進銷項申報資料是否錯誤之必要。
六、至原告訴稱「另同一案件申請退還八十三年誤繳營業稅，台北市稅捐稽徵處大安分處函復懋成有限公司同意辦理退稅，而統源營業稅卻不能退稅，為何一案兩判」一節，經查該個案決定是否合法，非本件審究範圍，並無拘束本院效力。又所稱「同一筆收入來源既可課徵營利事業所得稅，復再以同一金額課徵綜合所得稅，將造成先繳納營業稅及營利事業所得稅，再對股東之營利所得課徵綜合所得稅，如再加上綜合所得稅（假設以最高邊際稅率）合計稅率將高達一百等諸多違法謬誤之處」一節，亦與本件課徵營業稅無涉，且係因原告與統健公司就系爭所得之處理與營業稅法規定不符所致，不能歸責於被告。
七、從而，本件原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第二百三十六條、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年十二月二十四日
臺北高等行政法院第五庭
法官黃清光右為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中華民國九十二年十二月二十四日
書記官楊子鋒