裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年重上更㈠字第19號民事判決
裁判日期：民國92年12月24日
裁判案由：給付買賣價金
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十一年度重上更㈠字第一九號
上訴人乙○○訴訟代理人 周耀門 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 蔡建賢 律師複代理人 盧俊誠 律師
陳妙泉 律師當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十六年三月三日臺灣高雄地方法院八十五年重訴字第四一一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十二年十二月十日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人甲○○於民國八十四年一月二十六日向伊購買坐落高雄市○○區○○段○○段一○一三、一○一六號土地（下稱系爭土地），約定總價款為新台幣（下同）二億三千六百四十六萬七千九百九十二元，伊已依約將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人指定之原審共同被告 鄭南彰 ，並交付完畢，詎甲○○僅給付其中二億一千零七十一萬二千零四十四元，尚欠價金二千五百七十五萬五千九百四十八元未為給付。爰本於買賣之法律關係，求為判決被上訴人應如數給付，並自起訴狀繕本送達翌日（八十五年六月十一日）起加付法定遲延利息等語。
二、被上訴人則以：上訴人未依約於八十四年六月三十日交付系爭土地，遲至同年九月一日始經由高雄市政府地政處土地重劃大隊（下稱高雄市土地重劃大隊）為點交，依約應給付伊違約金五百五十八萬元，爰以此債權額對上訴人之價金尾款債權主張抵銷等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人應給付上訴人二千一百十萬五千九百四十八元本息，駁回上訴人對被上訴人四百六十五萬元本息之請求，上訴人於本次更審中聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人四百六十五萬元及自八十五年六月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：駁回上訴。（被上訴人對原審判決其敗訴部分，提起上訴，經本院於更審前判決駁回，被上訴人僅就其敗訴中之七百四十五萬元本息部分，提起第三審上訴，對其餘受敗訴判決之一千三百六十五萬五千九百四十八元本息部分，未聲明不服而告確定，且該上訴第三審部分，亦經最高法院判決駁回而告確定，故原審判決被上訴人應給付上訴人二千一百十萬五千九百四十八元本息部分之判決，已告確定。又被上訴人主張抵銷之對待給付即五百五十八萬元違約金債權，其中超過四百六十五萬元部分〈即九十三萬元部分〉，業經本院更審前判決不成立，即被上訴人就此部分主張抵銷不應准許，此部分未據上訴第三審，亦告確定。另原審判決駁回上訴人對原審共同被告鄭南彰請求部分，上訴人提起上訴，經本院於更審前判決駁回，上訴人提起第三審上訴，亦經最高法院駁回上訴而告確定）
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於八十四年一月二十六日將系爭土地以總價款二億三千六百四十六萬七千
九百九十二元出售予被上訴人，並於八十四年六月十二日將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人指定之鄭南彰，且嗣已交付完畢，被上訴人尚有價金餘款二千五百七十五萬五千九百四十八元未給付，此有不動產買賣契約書、滙款憑証及土地登記簿謄本可查（見原審卷第八至二十九、一八六至一八九頁）。
㈡兩造於八十四年六月六日再經協議，約定上訴人應於八十四年六月三十日交付系
爭土地，並在兩造所簽訂不動產買賣契約書後空白處記載：「交地，民國八十四年六月三十日甲方（指上訴人）以空地交付乙方（指被上訴人），逾期每逾壹天，甲方應付違約款每日新台幣六萬元，作違約款，若於八十四年七月三十一日未能空地交給乙方，以加倍罰款每日以壹拾貳萬元作為罰款」（見原審卷第九、十頁反面）。
五、上訴人請求被上訴人應給付上開價金餘款，其中二千一百十萬五千九百四十八元部分，業經原審判決上訴人勝訴確定，而就其餘價金四百六十五萬元部分，被上訴人抗辯上訴人未依約定期限交付系爭土地，依約應給付伊違約金五百五十八萬元（其中九十三萬元部分，已判決確定，不得更行主張），伊以此違約金債權對上訴人主張抵銷等語，故本件爭點為：被上訴人得否主張抵銷一節。亦即：
㈠上訴人是否因遲延交付系爭土地而應負給付遲延責任？㈡被上訴人得請求上訴人給付之違約金為若干？
六、關於上訴人是否因遲延交付系爭土地而應負給付遲延責任部分：㈠上訴人依約應於八十四年六月三十日交付系爭土地，為兩造所不爭，上訴人主張
其於八十四年七月十九日之前，已將系爭土地以空地交付被上訴人，為被上訴人所否認，並辯稱：系爭一０一三號、一０一六號土地係分別於八十四年八月二十四日及同年九月一日，由高雄市政府地政處土地重劃大隊點交予伊，故應認系爭土地係於八十四年九月一日交付完畢。是上訴人應就其主張有利於己之事實，負舉證責任等語。
㈡上訴人主張其於八十四年七月十九日之前已將系爭土地以空地交付被上訴人，無
非係以系爭土地於八十四年六月十二日登記為被上訴人指定之鄭南彰所有後，由鄭南彰於八十四年六月十九日申請複丈，經高雄市楠梓地政事務所於八十四年七月十九日實施複丈，當日測量結果，發現系爭一０一六號土地上有鄰地（即一０一七號土地） 林進德 所建房屋之屋簷越界，林進德當日即將該越界屋簷拆除，翌日亦有人將該地圍起來，此經證人林進德證述在卷；並以土地複丈通知 單存根 注意欄內第一條記載：「申請人不埋設界標者，不予測量」，第三條記載：「申請人屆時不到場領丈者，．．視為放棄申請複丈（測量）．．」，認八十四年七月十九日係由土地所有權人即系爭土地之買方當場領丈，且埋設界標，及當時系爭土地已登記為鄭南彰所有，並非上訴人所有，翌日將系爭土地圍起來之人，不可能為上訴人，亦不可能為第三人，必為被上訴人無疑；及以被上訴人既有事實上行使系爭土地之管領力，顯已占有系爭土地，認上訴人於八十四年七月十九日前已將系爭土地交付被上訴人或其指定之鄭南彰等情為其論據，並引用系爭一０一六號土地複丈申請書及土地複丈原圖影本等資料為證（本院卷第一六九至一七二頁），惟查：
⒈按「物之出賣人負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第三
百四十八條第一項定有明文。所謂交付其物於買受人，即移轉其物之占有於買受人之謂，．．在依約履行之前，其義務並不因已為所有權移轉之登記而消滅。」，最高法院四十七年台上字第五一一號著有判例。查上訴人於八十四年六月十二日依被上訴人之指定將系爭土地所有權移轉登記予鄭南彰，僅係履行出賣人移轉買賣標的物所有權之義務；且申請複丈，由土地所有權人或管理人向土地所在地地政事務所為之，地籍測量實施規則第二百零五條第一項前段定有明文。是鄭南彰受移轉登記為系爭土地之所有權人後，就系爭一０一六號土地申請複丈（複丈原因為鑑界），並埋設界標，且縱使於八十四年七月十九日高雄市楠梓地政事務所測量人員實施複丈時到場（或委託代理人到場）領丈，係其申請複丈依規定應配合完成之程序，此與上訴人是否已履行其交付系爭土地之義務無關。上訴人執而主張系爭一０一六號土地至遲於八十四年七月十九日已交付被上訴人云云，尚非可採。
⒉由證人林進德證述：「（問：你有無在高市○○區○○段一小段一０一三地號、
一０一六地號蓋建物？）與系爭工地相鄰處，我有一筆土地，我蓋有一間鐵皮屋。該棟鐵皮屋在八十四年六月底，乙○○告訴我，我的鐵皮屋簷佔到他的地，我就在六月底或七月初，我就自己把它（筆錄誤載為「他」）拆掉，我拆完之後，乙○○他有去看，不知是乙○○或甲○○叫測量人員去測量，我是在測量當天把佔用部分屋簷拆除，隔天就有工人用鐵絲網將系爭土地圍起來，我不知道工人是誰叫去的。我拆除屋簷當天，乙○○有在場，甲○○、鄭南彰全不在場，事後我也沒有看到他們去。我沒有住在鐵皮屋。」、「（問：佔用的土地地號是哪一筆？）是一０一六號土地。另外我的土地及鐵皮屋在一０一七號地方。」（見本院重上字卷㈡第二四六頁反面、二四七頁），可知縱認林進德於八十四年七月十九日高雄市楠梓地政事務所測量人員就系爭一０一六號土地實施複丈當日有拆除屋簷之事，然當日僅上訴人在場，被上訴人與鄭南彰均未在場，上訴人主張其當日已將系爭一０一六號土地交付被上訴人，顯非可採。
⒊又縱認證人林進德證述測量人員實施測量後之翌日（即八十四年七月二十日），
即有工人以鐵絲網將系爭土地圍起等語屬實，惟被上訴人否認此係其所為，上訴人主張係被上訴人所為，並未舉證以實其說，是上訴人主張被上訴人已將系爭土地用鐵絲網圍起，就系爭土地事實上有管領力，並已占有系爭土地，足見其於八十四年七月十九日之前已將系爭土地交付被上訴人云云，要難採信。
⒋復查上訴人於八十四年九月四日寄予被上訴人之存證信函已載明：「．．該土地
產權雖屬台端名義，但尚未找清尾款，並無點交土地．．」（原審卷第九四至九五頁）；於八十八年九月十四日寄予被上訴人之存證信函亦載明：「七月十九日本人由台北專程南下至現場將該挖土機全部移走，現場整理平坦．．．台端亦未前來點交。」（原審卷第九八頁），益證上訴人主張其至遲於八十四年七月十九日已將系爭土地交付被上訴人云云，並非可採。且上訴人另主張系爭土地上置放之挖土機於八十四年六月三十日即全部搬清，亦與上開存證信函上所載事實不符，自不足取。
㈢查系爭一０一三號、一０一六號土地分別於八十四年八月二十四日及同年九月一
日，由高雄市政府地政處土地重劃大隊點交予土地所有權人，業經原審及本院更審前依職權向高雄市政府地政處土地重劃大隊及土地開發總隊查明屬實，並有該大隊及總隊函文在卷可稽（見原審卷第一二九、一三０頁、本院重上字卷㈠第六八頁），亦為兩所不爭，而上訴人主張其於八十四年七月十九日之前已將系爭土地以空地交付被上訴人，既非可採，則系爭土地實際交付時間，被上訴人主張應依高雄市政府地政處土地重劃大隊點交土地之時間為準，自無不合。惟按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為民法第二百三十五條所明定。若債務人僅提出給付之一部，除法律別有規定外，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，最高法院二十三年上字第九八號著有判例。查本件買賣之標的物為系爭二筆土地，兩造並未約定系爭二筆土地可分別交付，則系爭二筆土地應同時交付，始符合履行交付之本旨，如僅交付其中一筆土地，尚難認業已依債務本旨為給付。故系爭二筆土地雖分別於八十四年八月二十四日及九月一日由土地重劃大隊點交，惟依上開說明，八十四年九月一日系爭二筆土地全部點交完畢時，始得認係上訴人已履行其交付系爭土地之義務。又兩造既約定上訴人應於八十四年六月三十日交付系爭土地，上訴人遲至八十四年九月一日始為合法點交，自應負給付遲延責任。
七、關於上訴人應給付違約金之數額為若干部分：㈠查兩造於八十四年六月六日再經協議，約定上訴人應於同年月三十日將系爭土地
以空地交付被上訴人，並約定上訴人如未依約於八十四年六月三十日交付系爭土地，則自八十四年七月一日起至七月三十一日止，按每日六萬元；同年八月一日起至八月三十一日止，按每日十二萬元計付違約金，既為兩造所不爭，則上訴人未依約交付系爭土地，被上訴人自得依約請求上訴人給付違約金。
㈡又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明
文。至於是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。經查兩造係就上訴人如未能依約定日期履行交付土地之義務，約定上訴人以每逾一日按遲延交付時期之不同而以六萬元及十二萬元計付。如依此計算，其中自八十四年七月一日起至同年月三十一日止，按每日六萬元計算之違約金，共計一百八十六萬元，其中同年八月一日起至八月三十一日止，按每日十二萬元計算之違約金，共計三百七十二萬元（超過每日九萬元部分之違約金共九十三萬元，業經判決被上訴人此部份之抵銷不應准許確定）。則上訴人違約後第一個月之違約金為總價款之千分之七．八，固可認為相當，而上訴人違約後第二個月之違約金，兩造約定較第一個月為高，此就遲延期間較長時，違約金得酌量增加之情形為斟酌，尚屬合理，惟第二個月之違約金較第一個月之違約金高達一倍，應認為過高，本院審酌被上訴人以總價款二億三千六百餘萬元買受系爭土地，係為興建房屋出售，並已給付二億一千餘萬元，因上訴人遲延以空地交付系爭土地，被上訴人規劃興建房屋之計劃勢必延緩而遭受損失，及上訴人倘能如期交付土地，被上訴人可享預期利益，而上訴人雖於八十四年八月二十四日已履行交付系爭一０一三號土地，但被上訴人買受系爭二筆土地係為整體興建房屋出售，則上訴人僅交付一筆土地，被上訴人仍無法進行其興建房屋之計劃，尚難謂被上訴人因上訴人之一部履行而受有利益。又上訴人於其債務遲延中，一再拖延交付土地，被上訴人因其違約所受之損害，亦與日俱增。爰斟酌被上訴人因上訴人違約所受損害、違約情節及社會經濟狀況仍未復甦等情況，認本件自八十四年八月一日起至八月三十一日止之違約金，按每日九萬元核計，較為適當。是上訴人應給付之違約金，自八十四年七月一日起至同年月三十一日止，按每日六萬元計算，自同年八月一日起至八月三十一日止，則按每日九萬元計算，其違約金總額為四百六十五萬元（計算式：60000×31＋90000×31＝0000000）。
八、綜上所述，被上訴人就上開四百六十五萬元違約金債權與上訴人之四百六十五萬元價金餘款債權主張抵銷，為有理由。抵銷結果，上訴人之四百六十五萬元價金餘款債權即消滅，從而，被上訴人本於買賣關係，請求被上訴人給付四百六十五萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即八十五年六月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即非正當，不應准許。原審就此部份判決上訴人敗訴，並駁回上訴人敗訴部分假執行之聲請，即無違誤。上訴人指摘原判決此部份不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其他攻擊防禦方法及所舉證據，毋庸逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十二月二十四日
民事第三庭~B1審判長法官張國彬~B2法官鄭月霞~B3法官徐文祥右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十二年十二月二十四日~B法院書記官黃一秋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。