裁判字號：臺灣新北地方法院102年簡上字第76號刑事判決
裁判日期：民國102年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決102年度簡上字第76號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告宋孟倫選任辯護人王勝彥律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國
102年1月15日102年度簡字第410號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：101年度偵字第22009、27095號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
宋孟倫轉讓第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應於判決確定後陸個月內向公庫支付新臺幣拾萬元。扣案之第二級毒品MDMA叁顆（驗餘總淨重零點玖玖陸貳公克），均沒收銷燬之，扣案之第三級毒品愷他命肆包（驗餘總淨重叁點壹伍壹捌公克）、盛裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋肆只，均沒收之。
事實
一、宋孟倫明知MDMA（俗稱搖頭丸）、愷他命（Ketamine，俗稱
K他命）屬毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所列管之第二、三級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓MDMA、愷他命之犯意，於民國101年8月18日凌晨1時許，在新北市○○區○○街○○號「金剛愛泰PUB」內（下稱「金剛愛泰PU
B」），向真實年籍姓名不詳之成年男子以新臺幣（下同）3,500元購入MDMA3顆、愷他命4包，該真實年籍姓名不詳之成年男子並交付宋孟倫摻有不詳數量MDMA之可樂1杯，宋孟倫取得前開MDMA、愷他命及摻有不詳數量MDMA之可樂後，即將前 開愷 他命之一部分摻入香菸內，並同時將摻有不詳數量MDMA之可樂及摻有愷他命之香菸無償提供予 潘秋延 施用。
嗣於101年8月18日凌晨1時17分許，為警在「金剛愛泰PU
B」執行臨檢勤務時，當場查獲宋孟倫、潘秋延所在位置之地面上，有宋孟倫所有之前揭MDMA3顆（驗餘淨重0.9962公克），另經宋孟倫同意受搜索，在宋孟倫之褲袋內查獲其所有之前揭剩 餘愷 他命4包（驗餘淨重3.1518公克）等物，再採集潘秋延之尿液送驗後，結果呈MDA、MDMA、愷他命之陽性反應，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下稱臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第24
8條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288條第2項前段、第165條第1項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（參最高法院96台上字第6682號判決）。是證人潘秋延以證人身分於偵查中之證述，具有證據能力。
乙、認定事實之理由及依據：
一、上開犯罪事實，業據被告宋孟倫於警詢時、偵查中、本院審理時坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第27095號卷第5頁至第6頁背面、101年度偵字第22009號卷第2頁至第4頁、第34頁至第36頁、第57頁至第58頁、本院102年度簡上字第76號卷第34頁、第46頁背面），關於本件被告轉讓MDMA、愷他命之過程，亦據證人潘秋延於偵查中結證綦詳（見臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第22009號卷第45頁至第46頁、第56頁至第57頁），且潘秋延於101年8月18日凌晨5時許為警採集尿液，經詮昕科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法為確認檢驗結果，呈MDMA、愷他命陽性反應，此有新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表、詮昕科技股份有限公司101年9月4日第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告（潘秋延部分）各1份在卷可稽（見臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第22009號卷第24頁、第51頁），另扣案之藍色圓形錠劑3粒，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，淨重
0.9980公克，取樣0.0018公克，驗餘淨重0.9962公克，檢出MDMA成分；扣案之白色微黃結晶4袋，毛重4.1120公克（含4袋4標籤），淨重3.1520公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重3.1518公克，檢出愷他命成分，此有該局101年10月
8日航藥鑑字第0000000號鑑定書、101年10月8日航藥鑑字第0000000號鑑定書各1紙在卷可證（見臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第22009號卷第61頁、第62頁），復有扣案物品照片7張可證，被告自白應與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二級毒品罪、轉讓第三級毒品罪。
㈡被告以一行為同時觸犯轉讓第二級毒品罪、轉讓第三級毒品
罪，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之轉讓第二級毒品罪處斷。
㈢查被告宋孟倫於偵查及本院審理時均自白本件犯行，應依毒
品危害防制條例第17條第2項規定，就被告宋孟倫所犯轉讓第二級毒品罪減輕其刑。
三、原審認被告上揭犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；然查，本件合乎毒品危害防制條例第17條第2項之要件，業如前述，原審未予被告於審理中自白犯行之機會，未及審酌毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定，且未沒收愷他命4包及盛裝上開愷他命之包裝袋4只（理由詳後），尚有未洽，被告及辯護人以此提起上訴，指摘原判決不當，即有理由，原審判決既有上揭可議之處，要屬無可維持，依法應予撤銷改判。爰審酌被告無償轉讓第二級、第三級毒品予潘秋延，實屬不該，然其犯後即坦承犯行，及其犯罪之動機、目的、智識程度、犯罪手段、所產生之危害等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以1,000元折算壹日。
四、末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，念其因一時失慮，致罹本罪，且於偵查時、本院審理時均坦承犯行，其經此科刑之宣告，自當知所警惕，而無再犯之虞，本院認尚無逕對被告施以短期自由刑之必要，自可先賦予被告非在監之適當社會處遇，以期其能有效回歸社會，故對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰另諭知緩刑2年，以啟自新。又慮及被告前揭所為既有違法律誡命，故於前開緩刑之宣告外，仍有對之科予一定負擔之必要，遂於斟酌被告之經濟狀況，依刑法第74條第2項第4款之規定，命其應於判決確定後6個月內向公庫支付10萬元，以啟自新，藉觀後效。
五、沒收：⒈扣案之上開MDMA3顆（驗餘總淨重0.9962公克），為第二
級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
⒉毒品危害防制條例第19條第1項規定「供犯罪所用或因犯
罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據，以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，此有最高法院95年度台上字第5252號判決足供參照，是本件扣案之愷他命4包（驗餘總淨重3.1518公克），既屬刑法第38條第1項第1款所規定之違禁物，爰均依刑法第38條第
1項第1款之規定，宣告沒收。⒊扣案用以盛裝上開愷他命之包裝袋4只，於鑑定時既可與
愷他命分別秤重，足證可與愷他命析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、攜帶與施用，係被告所有供轉讓愷他命所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第
1款、第2項第4款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃孟珊到庭執行職務。
中華民國102年6月27日
刑事第十庭審判長法官曾淑娟
法官陳佳君法官廣于霙以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官古紹霖中華民國102年6月28日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。