臺灣高等法院臺中分院114年度上易字第81號刑事判決

臺灣高等法院臺中分院刑事判決

114年度上易字第81號

上訴人

即被告 劉良輝

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院113年度易字第760號，中華民國113年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署113年度毒偵字第838號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

原判決關於施用第二級毒品部分，撤銷。

劉良輝施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回。

　　事　實

一、劉良輝前因施用毒品案件，經依臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國110年10月13日釋放，並經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以110年度戒毒偵字第56號處分不起訴確定；另因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院分別判處有期徒刑7月、1年、1年1月，定應執行有期徒刑2年，於112年4月21日假釋交付保護管束出監，迄於112年8月29日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。詎劉良輝不知警惕，於前開強制戒治執行完畢釋放3年內，復基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於113年6月18日晚上某時，在苗栗縣頭份市濱江街附近某菜園，以將海洛因摻入香菸點燃，再以口、鼻吸取煙霧之方式施用第一級毒品海洛因；另於113年6月19日17時許，在苗栗縣頭份市濱江街附近某菜園，以將甲基安非命置於玻璃球點火燒烤後，再以口、鼻吸取煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於113年6月19日19時50分許，因員警在苗栗縣○○市○○里○○街00巷0號追緝通緝犯 吳國達 時，劉良輝在場而主動向員警自首上揭施用第二級毒品犯行，並交出其所有之第二級毒品甲基安非他命14包（總毛重合計：5.71公克）及甲基安非他命吸食器1組等物，復經員警採集尿液送檢驗，檢驗結果呈現可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而發現上情。

二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，雖屬傳聞證據，惟檢察官、上訴人即被告劉良輝（下簡稱被告）迄至本院審判期日均未表示意見或提出爭執，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。

二、關於本案扣案之第二級毒品甲基安非他命14包及甲基安非他命吸食器1組等物，係因員警在苗栗縣○○市○○里○○街00巷0號追緝通緝犯吳國達時（吳國達係經臺灣新竹地方檢察署檢察官依法通緝之受刑人，此有法院通緝記錄表及法院在監在押簡列表在卷足稽【參本院卷第59至63頁】），被告在場而主動向員警自首上揭施用第二級毒品犯行，並自動提出交付與員警扣押在案，除有苗栗縣警察局頭份分局114年2月3日份警偵字第1140001418號函暨檢附之員警職務報告（參本院卷第77至79頁）可憑外，被告分別於113年6月19日、20日接受員警詢問時亦陳明確係其自行主動拿出來交付與員警無訛（參毒偵卷第65、71、73頁），而該等物品既為被告施用第二級毒品之物品，且係得為證據及應予沒收之物（刑事訴訟法第133條規定參照），則員警依法予以扣押，於法核屬無違，自得採為本案認定被告犯罪事實之證據；被告上訴意旨抗辯本案搜索違法等語，自無法為本院所採用。

三、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

　㈠被告於本院審理時經合法傳喚而無正當之理由未到庭，惟前揭其所為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行，已據被告於警詢時自首上開施用第二級毒品甲基安非他命1次之行為，且經被告於原審準備程序及審理時均自白前開施用第一級毒品、第二級毒品之行為（參毒偵卷第63至67、69至83、225至227頁，原審卷第63至67、69至74頁），並有苗栗縣警察局頭份分局114年2月3日份警偵字第1140001418號函暨檢附之員警職務報告（參本院卷第77至79頁），且其於113年6月19日20時38分許為警所採集之尿液，經送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以「免疫學分析法-EIA」初步篩檢及「氣相層析質譜儀分析法-GC/MS」確認檢驗之結果，確呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有該檢測中心113年6月26日出具尿液檢驗報告、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、採尿同意書各1份在卷可稽（參毒偵卷第141、143、233頁）；另扣案之甲基安非他命14包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確均檢出第二級毒品甲基安他命成分（總毛重共5.71公克），有該院113年7月10日草療鑑字第1130700086號鑑驗書1紙附卷可憑（參毒偵卷第239頁），足徵被告自白與事實相符。

　㈡被告前因施用毒品案件，經依臺灣苗栗地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於110年10月13日釋放，並經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以110年度戒毒偵字第56號處分不起訴，此有卷附法院前案紀錄表可憑（參本院卷第27至58頁）；被告於前開強制戒治執行完畢釋放後3年內，再犯本案之施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行，合於毒品危害防制條例第23條第2項之規定，檢察官依法提起公訴，程序上並無不合（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

　㈢核被告如事實欄一所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。被告因施用第一級毒品、施用第二級毒品，而各持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，應分別為其施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈣被告所犯上揭施用第一級毒品、施用第二級毒品之2罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

　㈤被告有如事實欄一所載罪刑執行情形，有法院前案紀錄表在卷可稽（參本院卷第27至58頁），其受前開徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均構成累犯。審酌本案縱依累犯規定加重最低本刑，亦不生致被告所受刑罰超過所應負擔罪責，或其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當原則、比例原則無違，爰各依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈥被告係因警方於113年6月19日19時50分許，在苗栗縣○○市○○里○○街00巷0號查緝通緝犯吳國達時在場，自動向警方坦承有前揭施用第二級毒品甲基安非他命1次之行為而自首，並主動接受裁判，且為警於該日20時38分許，採集其尿液送驗後，除經檢出甲基安非他命之陽性反應外，亦呈海洛因之代謝物嗎啡之陽性反應，乃為警另查悉其上開施用第一級毒品海洛因1次之犯行等情，有被告警詢筆錄及苗栗縣警察局頭份分局114年2月3日份警偵字第1140001418號函暨檢附之員警職務報告等在卷可憑，被告就上揭施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，符合法定自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑；又被告所犯施用第二級毒品罪部分，分別有加重、減輕之事由，依法應先加後減之。至於被告所為施用第一級毒品犯行部分，被告並未於警詢時主動表明其有施用第一級毒品海洛因之事實，迨檢警收受中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心，而獲悉此次驗尿結果呈嗎啡陽性反應時，檢警人員即已確知被告涉有施用第一級毒品海洛因之犯行，被告嗣雖自白犯行，惟尚不符合自首之要件，自無從適用刑法第62條前段規定減輕其刑。　　

二、上訴駁回及撤銷改判理由　　

　㈠上訴駁回（即原判決關於被告施用第一級毒品犯行部分）：

　　原審認被告所為施用第一級毒品海洛因1次之犯行，事證明確，並審酌被告前有多次施用毒品前科（註：指上開構成累犯以外之其餘施用毒品前案紀錄，其構成累犯部分在此不予重覆評價，應予補充說明），另犯施用第二級毒品罪，甫經臺灣苗栗地方法院以113年度易字第210號判決判處有期徒刑4月之際，又犯本案，可見其意志力薄弱，未能徹底戒絕毒品，故仍有必要科以相當程度之刑罰，兼衡被告犯罪之動機、手段，暨其另有殺人未遂、賭博、竊盜、贓物、公共危險、違反麻醉藥品管理條例、洗錢防制法等前科之品行，自述國中畢業學歷之智識程度，因車禍受傷、不良於行而暫時無法工作、獨居、依靠老年基本保證年金維生之生活狀況等一切情狀，判處被告有期徒刑9月，核原判決此部分之認事、用法並無不當，本院考量被告在原審自述之智識程度及家庭狀況等情，認原判決該部分之量刑亦稱妥適。被告就此部分之上訴，徒以前詞為抗辯，並無理由，應予駁回。

　㈡撤銷改判（即原判決關於被告施用第二級毒品犯行部分）：

　1.原審認被告所為施用第二級毒品罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審未及審酌上述苗栗縣警察局頭份分局函暨檢送之員警職務報告，而未認定被告就其所犯施用第二級毒品罪部分應合於自首規定，尚有未洽。被告就此部分以其自首為由提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於被告所犯施用第二級毒品罪部分，予以撤銷改判。

　2.爰審酌被告於本案行為前，已有多次施用毒品之前案紀錄（其中構成累犯部分，不予重覆評價）之素行，此有卷附法院前案紀錄表在卷可考；被告犯罪之動機、目的係因未能自我克制施用毒品之心態；被告於原審自陳之智識程度、家庭狀況，其如事實欄一所示施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯罪手段、情節，及施用毒品係戕害自身健康，犯後自首並坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。　　

三、沒收：

　㈠扣案之甲基安非他命14包（總毛重5.71公克）屬第二級毒品，既經查獲，且係被告施用所剩餘而與本案施用第二級毒品犯行有關，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬；其包裝袋內均會有極微量毒品殘留，應整體視為毒品，併予沒收銷燬。

　㈡扣案之吸食器1組，係供被告施用甲基安非他命所用之物，且屬於被告所有，業據其供述明確（參原審卷第71頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。

四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官馮美珊提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　9　　日

　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　王　鏗　普

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃　齡　玉

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　周　淡　怡

以上正本證明與原本無異。

不得上訴。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　洪　郁　淇

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　9　　日

附錄本判決論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第10條

施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。