裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第1471號刑事判決
裁判日期：民國95年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決94年度訴字第1471號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第2480號），本院判決如下：
主文乙○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑捌月。扣案之安非他命壹包（淨重零點參柒公克）沒收之。
事實
一、乙○○明知安非他命係屬中央衛生主管機關明令公告之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓安非他命之犯意，於民國94年
1月20日19時許為警查獲前之某時，在其位於臺北縣中和市○○路166之3號住處房間內，將其以不詳方法取得之安非他命壹包（原實際數量不詳）置在其上址房間內之桌上，並於其男友甲○○進入該房間發現後，同意甲○○自行從中取用可供甲○○施用1次數量之安非他命（實際數量不詳，甲○○所涉施用第二級毒品部分，業經本院以94年度簡字第1910號刑事簡易判決判處有期徒刑6月確定），以此手法，無償轉讓安非他命予甲○○。旋於94年1月20日19時許，為警在上址查獲乙○○及甲○○，並扣得乙○○轉讓後所剩餘之安非他命壹包（淨重0.37公克），始循線查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。本件被告、檢察官於本院準備程序中均未就兩造所提出證據方法之證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦均未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形。經本院審酌後，認證人丙○○於警詢時所為之證述，因與其嗣於本院審理時到庭所證情節不符，且查無具有較可信之特別情況，又丙○○當時所供被告轉讓且販賣安非他命等情，係因其自己涉嫌施用毒品案件為警查獲後，於接受警詢時，針對警員所詢毒品來源所為之被迫性陳述，真實性容堪質疑，洵難僅憑被告之視為同意，即取得證據能力，故證人丙○○於警詢時之陳述，為無證據能力，應予排除，不得作為證明被告有罪之證據資料。除此之外，經本院審酌後，認本案於審理期日經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告乙○○矢口否認有何轉讓禁藥之犯行，辯稱：扣案之安非他命壹包（淨重0.37公克）係甲○○帶過來的，伊並無轉讓安非他命給甲○○云云。惟查：被告於上揭時間、地點，將其以不詳方法取得之安非他命壹包（原實際數量不詳）置在其房間內之桌上，並於其男友甲○○進入該房間發現後，同意甲○○自行從中取用可供甲○○施用1之數量之安非他命（實際數量不詳）之事實，迭經證人甲○○於檢察官偵訊及本院審理時結證屬實。查證人甲○○與被告當時為男女朋友關係，雙方並無任何怨隙糾葛，此據被告供述明確，衡情證人甲○○應無甘冒偽證罪責，任意設詞誣陷被告之虞，所為證詞自屬可採。又本件為警查獲後，在被告房間內扣得之白色粉末1包，經警以聯勤204廠製造之煙毒品A包試劑檢驗結果，呈安非他命反應，有毒品初步鑑驗報告單1件（見偵卷第24頁）在卷可憑，且經警採集甲○○之尿液送驗結果，亦呈安非他命類藥物之陽性反應，甲○○因而經本院判刑確定之事實，有本院94年度簡字第1910號刑事簡易判決、臺灣高等法院前案紀錄表各1件附卷可稽（見本院卷第63至73頁），顯見被告同意甲○○自行取用、藉以轉讓予甲○○之物，確係禁藥安非他命無誤。被告上開所辯，核屬事後推諉卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、查「安非他命類」(Amphetamine-like)藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1款所規定之禁藥，嗣經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法轉讓。按藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項、第3項、第4項及其未遂犯之法定刑為重。藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品。而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照）。本件被告所轉讓安非他命之數量，僅可供甲○○施用1次，查無證據足認已達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量，是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，惟其社會基礎事實既屬同一，爰於踐行告知程序後，逕變更起訴之法條。被告持有安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告自身有施用安非他命惡習，應深知安非他命危害人之身心健康匪淺，竟轉讓安非他命供甲○○施用，兼衡其與甲○○當時為男女朋友關係、甲○○當時已染有毒癮、其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後飾詞卸責，未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之安非他命1包（淨重0.37公克），係被告轉讓後所剩餘，且可供轉讓之用，難認與本案無涉，依「主刑與從刑不可分原則」，認屬法定之違禁物，復無證據足認已經另案沒收銷燬，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。至於本件查獲時另扣得之注射針筒1支，核與本件轉讓禁藥罪無涉，爰不於本案宣告沒收，附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告另於94年1月14日下午10時許，在其位於臺北縣中和市○○路166之3號住處，無償轉讓安非他命（實際數量不詳）予丙○○施用1次，因認被告此部分行為亦涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌。惟按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。訊據被告否認公訴人上揭所指犯行，辯稱：伊並無轉讓安非他命給丙○○等語。本件公訴人認被告另涉上揭罪嫌，無非以證人丙○○於警詢時之證據，為其主要論據。惟查：證人丙○○於警詢時所為之證述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，且無得例外取得證據能力之情形，已如前述，自不得作為證明被告有罪之證據資料。又依證人丙○○於本院審理時到庭所證，係稱其曾與被告共同出錢向他人購買安非他命後一起施用，尚難憑此認定被告有何移轉安非他命之可言。此外，公訴人復未能舉證證明被告確有上開部分之犯行，原應為無罪之判決，惟依公訴人所認，上開部分如成立犯罪，與本件論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官蘇揚旭到庭執行職務。
中華民國95年2月27日
刑事第十六庭審判長法官陳鴻清
法官許映鈞法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官陳聖儒中華民國95年3月1日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。以犯前項之罪為常業者，處2年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以下罰金。
犯前二項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項及第2項之未遂犯罰之。