臺灣高等法院臺南分院96年度上易字第97號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上易字第97號民事判決

裁判日期：民國97年03月11日

裁判案由：塗銷所有權移轉登記等

臺灣高等法院臺南分院民事判決96年度上易字第97號上訴人丁○○
戊○○庚○○上二人共同訴訟代理人 嚴庚辰 律師複代理人 林宜穎 律師被上訴人中華商業銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 楊瓊雅 律師複代理人 蘇慶良 律師
蕭世芳 律師訴訟代理人己○○上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國96年3月15日臺灣 嘉義 地方法院95年度訴字第400號第一審判決提起上訴，本院於97年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人丁○○經合法通知無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認法律關係之訴，非原告即有受確認判決之法律上利益，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文，本件被上訴人主張其對上訴人丁○○有新臺幣（下同）本金1,970,068元借款債權，而上訴人丁○○及戊○○就如附表所示之不動產（系爭不動產），於民國（下同）94年7月8日所為之買賣關係不存在，上訴人戊○○及庚○○就系爭不動產間於94年7月29日所設定之抵押權不存在，然均為上訴人所否認，並提出系爭不動產買賣契約及抵押權設定契約為憑，因此被上訴人自有提起本件確認之訴確認系爭不動產買賣關係及抵押權存否之利益，合先敍明。
貳、實體方面：
一、被上訴人（即原告）方面：
㈠、聲明：⒈上訴駁回。⒉第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈡、陳述：⒈先位之訴部分：
訴外人嘉美汽車貨運股份有限公司（下稱嘉美公司）前於92年4月21日邀同訴外人 羅正昆 及上訴人丁○○為連帶保證人，向被上訴人借款6,000,000元，期間自92年4月23日起至95年4月23日止，約定按月攤付本息。惟訴外人嘉美公司自94年5月23日起即未向被上訴人繳付本息，尚欠本金1,970,068元，依放款借據及授信約定書之規定，其全部債務即視為到期，此有放款借據影本可稽。詎被上訴人於94年7月4日向原審聲請核發94年度促字第11911號支付命令（原審於94年7月19日准予核發），督促訴外人嘉美公司、羅正昆及上訴人丁○○等人清償債務；而上訴人丁○○對被上訴人負有連帶保證債務，為免其財產為債權人強制執行，旋於94年7月8日竟以訂立虛偽買賣契約之方式以遂其脫產之目的，於94年7月21日將其名下所有之系爭不動產所有權移轉登記予上訴人戊○○，其通謀而為虛偽意思表示之買賣當然無效，而以買賣為登記原因之所有權移轉登記，自屬當然無效，應予塗銷，其所有權仍屬上訴人丁○○所有；復上訴人戊○○與庚○○間並無債權債務關係，卻仍於94年7月29日就系爭不動產設定2,000,000元之第二順位抵押權，意圖妨礙債權人之債權追索，而為不實之抵押權設定，自亦屬當然無效，應併予塗銷。又因上訴人戊○○主張系爭系爭不動產之所有權屬其所有且其抵押權亦為存在，故被上訴人有必要提起確認買賣關係不存在及抵押權不存在之訴，同時，被上訴人亦得以債務人即上訴人丁○○及戊○○怠於行使權利，依據民法第242條之規定，代位上訴人丁○○請求上訴人戊○○塗銷所有權移轉登記，及代位上訴人戊○○請求庚○○塗銷抵押權設定。爰依民法第87條第1項前段、第242條規定，先位聲明請求：⑴確認上訴人丁○○及戊○○於94年7月8日就系爭不動產所為之買賣關係不存在。⑵確認上訴人戊○○及庚○○於94年7月28（被上訴人之起訴狀及原判決均誤載為29）日就系爭不動產之抵押權設定契約不存在。⑶上訴人丁○○、戊○○及庚○○等間就系爭不動產分別於94年7月21日之所有權移轉登記及94年7月29日之抵押權設定登記應予塗銷。⑷訴訟費用由上訴人負擔。
⒉備位之訴部分：
如法院審理結果認為上訴人間之買賣契約行為暨所有權移轉登記行為與抵押權設定行為非屬通謀虛偽意思表示時，本件先位之訴為無理由，則本件合乎民法第244條第1項規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」，被上訴人自得行使撤銷訴權；按撤銷權具有形成權及請求權之性質，其行使除得撤銷債務人所為詐害債權之行為外，如債務人已履行該詐害行為之內容時，債權人並得請求受益人回復原狀，是被上訴人得依民法第244條第4項之規定，訴請塗銷所有權之移轉登記。
查債務人之財產為債權之總擔保，上訴人丁○○以其所有之系爭不動產無償讓與上訴人戊○○，復又設定第二順位抵押權予上訴人庚○○，以避債權人即被上訴人之追償，既已減損其積極財產之所有，復未增加其消極債務之清償，核已該當民法第244條第1項所規定之要件，是被上訴人據此請求撤銷上訴人三人所為之詐害債權行為，當屬於法有據。備位聲明請求：⑴上訴人丁○○及戊○○於94年7月8日就如系爭不動產之買賣行為及所有權移轉行為，應予撤銷。⑵上訴人戊○○及庚○○於94年7月28日就系爭不動產之抵押權設定，應予撤銷。⑶上訴人丁○○、戊○○及庚○○於94年7月21日及94年7月29日就系爭不動產所有權移轉登記及抵押權設定登記，應予塗銷。⑷訴訟費用由上訴人連帶負擔。
⒊原審為被上訴人，並准如被上訴人先位之聲明，並無不合
（備位之訴部分，因原審判決被上訴人先位之訴部分勝訴致未審酌），並補稱：
⑴、被上訴人否認上訴人丁○○93年12月間因需資金周轉
曾向訴外人甲○○借款2,500,000元，上訴人所舉證據尚不足以認定丁○○與訴外人甲○○間有借貸關係：
①就訴外人甲○○借款2,500,000元之資金來源，上訴
人於原審95年9月18日答辯狀主張訴外人甲○○除自己所有之現金500,000元外另再向母親即上訴人羅愛惜拿現金2,000,000元，合計2,500,000元借予上訴人丁○○，惟於原審95年10月14日之陳報證物狀卻又改稱其中2,000,000元係從上訴人庚○○設於新竹商銀嘉義分行00000000000號帳戶（下稱上訴人庚○○系爭帳戶）中分別於93年12月1日提領700,000元、12月2日提領400,000元、12月3日提領900,000元，另500,000元則於93年12月1日自上訴人戊○○設於新竹商銀嘉義分行帳號0000000000號之帳戶（下稱上訴人游秀蓉系爭帳戶）中提領，前後有關2,500,000元借款資金之來源之陳述前後矛盾，且顯然是臨訟拼湊而成，實難採信。
②又上訴人抗辯訴外人甲○○借款2,500,000元予上訴
人丁○○云云，雖提出上訴人庚○○之系爭帳戶及上訴人系爭帳戶之存摺往來記錄為憑。然查，上開二系爭帳戶存摺往來記錄，僅能證明上訴人庚○○曾於系爭帳戶中分別在93年12月1日提領700,000元、93年12月2日提領400,000元、93年12月3日提領900,000元，及上訴人戊○○曾在93年12月1日於其系爭帳戶領款500,000元之事實，尚不能證明訴外人甲○○有將上訴人戊○○、庚○○之上開提領款項借予上訴人陳麗權之事實。
③況由上訴人戊○○系爭帳戶觀之，於93年12月1日領
款提領500,000元時，該帳戶內尚有298,968元之餘款，且於93年12月2日進帳350,000元，期間並無其他支出，若如訴外人甲○○所言於93年12月5日交付借款給上訴人丁○○，則當時上訴人戊○○系爭帳戶內尚有1,148,968元，又無其需求要支出，何以甲○○未於該帳戶再多提款借予上訴人丁○○（如提領800,000元而非500,000元），反而還要向上訴人庚○○再調借2,000,000元？顯有違常情，且亦與甲○○證述當時沒有那麼多錢可借予丁○○云云相違（見原審95年10月19日言詞辯論筆錄），上訴人戊○○於96年5月30日所提上訴理由狀第6頁倒數第4行辯稱：「…而游秀蓉之戶頭至93年12月3日之戶頭內，不過才648,968元，完全不足以支付上開2,000,000元，尤有甚者上訴人戊○○在12月6日尚必須支出現金1,000,000元，完全無法負擔上開2,000,000元借款，另向庚○○借款2,000,000元相當合理…」云云，惟倘戊○○未於12月1日提領500,000元，其至12月3日時帳戶仍有存款1,148,968元，倘12月3日提領800,000元，至少仍有348,968元，加上12月6日票據收入750,000元，則亦足夠12月6日支出1,000,000元，上訴人戊○○所辯委無足採。
④再核對上訴人庚○○系爭帳戶往來記錄，於93年12月
1日原有1,172,855元，卻僅提出700,000元，於93年12月2日其帳戶內明明有1,344,375元，其卻未一次提領1,300,000元以湊足2,000,000元，反而先提領400,000元，嗣於隔日（12月3日）方又提領900,000元，其帳戶內有錢，期間又無其他需求支出，卻不領足借款反而分筆小額領取，顯與通常資金借支之常情有違，復就該帳戶往來記錄綜合觀之，若該帳戶未於93年12月1日及2日提領700,000元及400,000元，則在93年12月3日時該帳戶至少會有2,700,000元之現金，若真係上訴人庚○○之兒子甲○○欲向上訴人庚○○調借2,000,000元轉借予上訴人丁○○，則為何不等93年12月3日一次領足2,000,000元即可，反而要分3天先後領出，徒增保管之風險又無任何實益，顯見該幾筆現金支應非供借款予上訴人丁○○而用。上訴人戊○○及庚○○於96年6月5日提出陳報暨聲請狀辯稱「將2,000,000元分三次提領係為避免金融機構向調查局洗錢防制中心通報…」云云，及證人甲○○96年6月27日於本院證稱：「（問：庚○○是你媽媽，為何要分三次提領給你？）答：提領超過1,000,000元，銀行要註記，所以每次提領沒有超過1,000,000元。」云云，惟觀諸上訴人戊○○及庚○○帳戶有諸多逾百萬元之提款，如戊○○系爭帳戶於93年11月5日支出900,000元及100,000元，共1,000,000元；93年11月29日支出900,000元、20,000元5次共計1,000,000元；93年11月30日支出2,000,000元；93年12月6日支出1,000,000元；又庚○○帳戶於93年11月1日支出2,100,000元；故不可能有上訴人上開所述為避免通報之情形才分三次提領（即700,000元、400,000元、900,000元）亦不足採信。倘認上訴人為避免通報而不一次領足款項，依上訴人二人系爭帳戶所載，會一次提領900,000元，如上訴人戊○○系爭帳戶93年11月8日、同年11月10日、11月15日、11月17日、11月25日、11月26日、12月8日各支出900,000元；上訴人庚○○系爭帳戶93年11月2日、同年11月12日、11月15日、11月16日、11月19日、11月22日、11月24日、12月13日、12月14日、12月17日、12月20日、12月21日、12月22日、12月28日、12月29日各支出900,000元，本件倘上訴人丁○○向甲○○借款為真，衡情，甲○○應於接近預定交付款項給上訴人丁○○之日（93年12月5日）才領款，且上訴人戊○○系爭帳戶足夠提領800,000元，庚○○系爭帳戶可分次提領900,000元、900,000元，豈有於上訴人庚○○系爭帳戶93年12月1日提領700,000元、93年12月2日提領400,000元、再於93年12月3日提領900,000元，第1、2次僅提領700,000元、400,000元之小額金錢，與一般借貸情形不符，且分次提領徒增保管麻煩，亦與常情有違，故不為原審所採信。
⑤依新竹商銀嘉義分行96年2月5日竹商銀嘉義字第0960
0009號函附之上訴人戊○○與庚○○上開2帳戶之93年11月及12月份往來明細表，該2帳戶僅2個月期間就有數百筆大筆票據收入及大筆金錢支出之記錄，是系爭2帳戶應非私人使用而係供商號營業使用，即供上訴人戊○○經營之鴻成睡衣批發行號代收票據使用，顯見上訴人係臨訟而將該幾筆商業上現金支出紀錄湊數杜撰為借款資金來源，難認上訴人戊○○抗辯其2,500,000元借款係從上訴人戊○○與庚○○上開2帳戶領出借予上訴人丁○○云云為有理由。
⑥又證人甲○○於原審雖證述曾向上訴人戊○○與羅愛
惜調取2,000,000元現金借予上訴人丁○○…云云，然查，證人甲○○為上訴人戊○○之夫、上訴人羅愛惜之子，其證詞難免有所偏頗，而無法採憑，且依其原審95年10月19日證稱：丁○○係以其丈夫 羅翊誠 要借錢為由跟伊借錢…云云，亦與上訴人丁○○於原審95年10月19日自稱係向甲○○以其公公買車缺錢為由借款相互矛盾，證人甲○○至本院96年6月27日證稱：「（問：當初丁○○以何原因來向你借錢？）答：
他說他欠錢。丁○○的先生羅翊誠跟我是朋友，所以丁○○向我借錢，我就借他。」、「（問：實際上是誰要借錢?）答：丁○○的家族是作貨運行，我借錢給他，後來我知道是羅翊誠父親要買車需要借錢。」、「（提示原審卷107頁95年10月19日筆錄丁○○供述是其公公缺錢用所以才向你借錢？）答：羅翊誠與他父親羅正昆都是作貨運，那時候羅翊誠告訴我說他缺錢，我跟羅翊誠較熟，與丁○○、羅正昆雖認識但沒有來往。」云云，則借款人究為丁○○或丁○○的先生羅翊誠或丁○○的公公羅正昆或是貨運行所借？前後所述均不一致。且證人甲○○於原審95年10月19日陳稱月息係約定2分，亦與上訴人95年9月18日答辯狀所稱月息1分相違，自難認證人甲○○之證言為可採。故本件確無訴外人甲○○有借款2,500,000元予上訴人丁○○之事實。
⑦本件自被上訴人於95年7月25日起訴後迄原審判決為
止，上訴人丁○○及證人甲○○均未稱系爭借款2,500,000元有開立支票及本票各乙紙交付證人甲○○，甚至證人甲○○96年6月27日至本院作證時亦未供稱系爭借款有開立支票及本票各乙紙，詎至鈞院96年8月15日傳訊上訴人丁○○時，其始稱有開支票、本票各一張，並於96年8月20日陳報本院，惟該發票人新力汽車貨運有限公司（下稱新力貨運公司）、羅鄭淑純、發票日94年6月2日之支票乙紙，於94年7月8日以前竟未曾有提示之紀錄？另本票未載發票日為無效票據，證人甲○○豈會收受？若果真於94年7月8日上訴人丁○○與訴外人乙○○或上訴人戊○○間買賣契約成立，則關於積欠甲○○之2,500,000元如何自買賣價金扣除及上開支票及本票如何處理亦會載明於買賣契約書上，竟無隻字片語，且至96年8月20日始提出之「支票」、「本票」亦未載明「作廢」字樣，均與常情有違，且既稱約定每月利息2分，6個月後本利一起還，為何票面金額僅有本金2,500,000元？上開「支票」、「本票」顯係臨訟所捏造，不能作為證據。
⑵、上訴人丁○○與戊○○間買賣契約為通謀虛偽意思表
示，系爭不動產於94年7月8日所為之買賣關係不存在：
①上訴人於原審雖抗辯系爭不動產係以「上訴人丁○○
所欠訴外人甲○○之2,500,000元借款抵作價金之一部分，而以總金額6,500,000元成立買賣契約移轉予甲○○之妻即上訴人戊○○」云云，並提出買賣契約書一紙為憑，然查，依上訴人所提出之買賣契約書觀之，買受人係記載為訴外人「乙○○」並非記載為訴外人甲○○或上訴人戊○○，而上訴人戊○○亦自承該契約書係訴外人乙○○欲向甲○○購買系爭不動產所簽立，是該契約書自難作為認定上訴人丁○○與游秀蓉間買賣契約之證據。
②再查，上訴人丁○○並未欠訴外人甲○○2,500,000
元借款債務一情，已如前述，是關上訴人抗辯以借款2,500,000元抵充價金…云云，亦難認定為真實，且上訴人所提出丁○○與訴外人乙○○簽立之買賣契約書上亦未記載有關欠訴外人甲○○2,500,000元借款債務如何扣抵買賣價金或如何清償給甲○○等情，此乃因證人甲○○有從事房地產買賣，當時為幫朋友羅翊誠及丁○○脫產，而找訴外人乙○○簽立不動產買賣契約書，有關第一期款2,666,000元交付丁○○收受部分亦屬虛偽記載，業據證人乙○○、丁○○於本院供明，因訴外人乙○○未配合辦理所有權移轉登記，甲○○又委由表弟辛○○代書將丁○○不動產逕過戶至上訴人戊○○名下。
③上訴人戊○○於96年6月4日陳報暨聲請狀附件一陳報
上訴人戊○○與丁○○另訂立一份公契，惟上訴人游秀蓉所提出之建築改良物買賣所有權移轉契約書買賣價款總金額為704,800元、土地買賣所有權移轉契約書價款總金額為2,438,777元，合計3,143,577元，與證人甲○○、辛○○於本院證稱土地建物買賣總價金6,500,000元不符，亦與證人甲○○證稱承受丁○○原欠復華銀行的貸款3,834,000元加上應付甲○○利息及相關代書費等166,000元…云云，均不相符，該公契亦是上訴人丁○○、戊○○虛偽訂立。
④證人辛○○於原審雖證述：「上訴人丁○○有將如系
爭不動產賣予上訴人戊○○，並為了要擔保上訴人羅愛惜所支出之2,000,000元，方設定抵押權與庚○○…」云云，然查證人辛○○為上訴人庚○○之外甥，其證言難免有所偏頗，憑信性較低，而其證述：「我過去之後，聽丁○○欠甲○○200多萬元，要把他在復華銀行設定的抵押權的房屋連同房屋上的抵押權一併轉讓給甲○○當成清償所欠甲○○之借款……」云云（見原審95年11月16日言詞辯論筆錄），顯然證人辛○○本身並不清楚訴外人甲○○與上訴人丁○○是否真有2,500,000元借款債務存在。證人辛○○又證述：「當時甲○○因為沒有帶身分證，所以就由吳嘉隆的朋友（乙○○）先簽契約，之後再把房子移轉登記給甲○○的太太戊○○…」云云（見上開筆錄），不但與上訴人所陳稱之「訴外人乙○○本有意向吳嘉隆購買系爭房地，故由乙○○具名簽約，惟乙○○嗣因資金不足而未購買，因乙○○未購買系爭房地，吳嘉隆始將系爭房地過戶至配偶戊○○名下」一情不符，且訴外人甲○○本與上訴人丁○○熟識，又何需身分證方能簽約，且上訴人戊○○提出之不動產買賣契約書上買方乙○○並無書寫身分證字號，顯見證人羅澤遠之證言，委無足採。
⑤又本件不動產買賣移轉時間（94年7月8日）與上訴人
丁○○遭被上訴人追索連帶保證債務時間（94年7月4日）如此接近，本屬可疑，上訴人丁○○於94年7月6日收受被上訴人以存證信函催告「所欠本息請於文到3日內前來清理，…否則依法訴究」後（見本院卷199至201頁之存證信函及固執），即於94年7月8日將系爭不動產與上訴人戊○○通謀而為虛偽意思表示，並於94年7月21日完成所有權移轉登記，以防止被上訴人追索。且系爭不動產於辦理過戶完後，關於系爭不動產之房屋貸款卻仍由上訴人丁○○繳納利息一情，為上訴人丁○○所自承，復有復華銀行嘉義分行95年10月14日（95）復嘉字第179號函附之房屋貸款繳息記錄在卷可稽，是若上訴人丁○○若真將系爭不動產以所欠訴外人甲○○之2,500,000元借款抵作價金一部份，連同該不動產所設定之抵押貸款，合計買賣總價6,500,000元而與戊○○成立買賣契約，則系爭不動產之抵押貸款既以計入價金之一部分，於系爭不動產產權移轉後，自應改由上訴人戊○○繳納方符和買賣契約之約定，焉有再由上訴人丁○○繼續繳納之理？益見上訴人丁○○與戊○○間就系爭不動產之買賣契約為虛偽，堪信上訴人丁○○與戊○○間就系爭不動產之買賣契約為通謀虛偽意思表示。
⑥證人甲○○、辛○○於本院又稱：復華銀行為何不將
借款債務人丁○○變更為戊○○的原因，是因為另外丁○○公公羅正昆有向復華銀行斗六分行借3,000,000元，丁○○本身是連帶債務人，所以復華銀行要求丁○○清償3,834,000元及3,000,000元的連帶債務才要塗銷丁○○設定的抵押權…云云，惟查：
證人甲○○、辛○○與上訴人戊○○、庚○○有親屬關係，證詞偏頗，自難採信。
本院向復華銀行調取丁○○一切債務資料，經復華
商業銀行股份有限公司嘉義分行96年9月19日以（96）復嘉字第306號函覆，雖丁○○為翊達通運有限公司（下稱翊達公司）3,000,000元借據保證債務人，然翊達公司3,000,000元係94年6月17日新貸，94年7月17日前繳息正常，丁○○並非該筆3,000,000元債務之主債務人，顯然上訴人辯稱94年7月8日未清償復華銀行第一順位抵押債權3,834,000元係因復華銀行要求一併清償另筆3,000,000元連帶債務乙情不實在。況本院向原審調取95年度執字第13115號拍賣抵押物事件卷宗，債權人復華銀行並未就丁○○另筆3,000,000元的連帶債務進行追索。
又查原審95年度執字第13115號拍賣抵押物事件，
債權人復華銀行關於丁○○借款餘額3,802,914元之利息起算日為94年7月8日，倘上訴人丁○○與上訴人戊○○間於94年7月8日所為之買賣關係為真，則上訴人戊○○應自斯時起負繳納貸款之義務，豈可能坐令買受之系爭不動產隨時有遭第一順位抵押權人復華銀行聲請拍賣抵押物之虞？若是真有買賣關係，縱使未變更債務人為戊○○，上訴人戊○○自買賣成立後續繳貸款債務，復華銀行即不會於95年8月25日聲請拍賣抵押物強制執行，顯然上訴人戊○○與上訴人丁○○間買賣契約為通謀虛偽意思表示，系爭不動產於94年7月8日所為之買賣關係不存在。
⑶、上訴人庚○○與戊○○間之抵押權設定契約為通謀虛
偽意思表示，系爭不動產於94年7月29日所為之抵押權設定契約不存在：
訴外人甲○○未向上訴人庚○○調借2,000,000元借予上訴人丁○○一情業如前述，是上訴人戊○○即無設定抵押權予上訴人庚○○之理由，況且若上訴人羅愛惜真係為確保其2,000,000元債權而與上訴人游秀蓉設定抵押權，則當初上訴人庚○○於甲○○借款予上訴人丁○○時（93年12月間），為何未要求與自己無何關係之上訴人丁○○設定抵押權予庚○○，反而是94年7月間產權已移轉至自己媳婦戊○○名下後，方要求要設立2,000,000元之抵押權？顯與常情相違，是上訴人戊○○與庚○○為配合丁○○阻擾被上訴人中華銀行之債權受償，方虛偽設定抵押權之情昭然若揭。
⑷、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思
表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。本件揆諸上情，上訴人於原審既無法舉證證明訴外人甲○○確有借款2,500,000元予上訴人丁○○，上訴人陳麗權與戊○○間買賣契約及上訴人戊○○與庚○○間之抵押權設定契約之成立過程又顯違常情，應認上訴人所謂以借款充當買賣價金及確保所轉借之2,000,000元諸詞，係臨訟避就之詞，核不足採。是上訴人陳麗權與戊○○之間實際上並無互約一方移轉財產權於他方，由他方支付價金之買賣意思，二人間顯係通謀虛偽為買賣，而上訴人戊○○與庚○○亦無設立抵押權之真意，上訴人間就系爭不動產之買賣及抵押權設定，既係互為通謀而為虛偽意思表示，其意思表示為無效。從而，本件被上訴人於原審起訴請求確認上訴人丁○○與戊○○間就系爭不動產於94年7月8日所為之買賣關係不存在，上訴人戊○○與庚○○間就系爭不動產於94年7月29日所為之抵押權設定契約不存在，自均屬有據。又被上訴人既為上訴人丁○○之債權人，上訴人丁○○又怠於行使其權利，被上訴人自得行使代位權，其代位上訴人丁○○請求上訴人戊○○及庚○○將系爭不動產之94年7月8日所為之所有權移轉登記及94年7月29日所為之抵押權設定登記應予以塗銷，原審判決甚為妥適，上訴人之上訴顯無理由。
二、上訴人（即被告）方面：上訴人丁○○未於言詞辯論期日到場，據其於本院準備程序之陳述及提出之書狀之陳稱，及上訴人戊○○、庚○○之聲明及陳述如下：
㈠、聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴駁回。⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡、陳述：⒈上訴人丁○○於93年12月間因需資金週轉欲向上訴人戊○
○配偶甲○○借款2,500,000元，約定利息為月息2分，甲○○於93年12月1日自上訴人戊○○系爭帳戶內提領500,000元，另再向母親即上訴人庚○○借2,000,000元，由上訴人庚○○自其系爭帳戶於93年12月1日提領700,000元、12月2日提領400,000元、12月3日提領900,000元，合計2,500,000元借予上訴人丁○○，惟上訴人丁○○並未依約按月給付利息，至94年5月間甲○○乃向上訴人丁○○催討債務，上訴人丁○○表示無能力清償，經協商後雙方同意上訴人丁○○將所有系爭不動產出售予甲○○抵償債務，價金約定為6,500,000元，原復華銀行貸款尚有3,834,000元未清償則由甲○○承受，扣除銀行貸款及借款合計6,334,000元，餘款166,000元則作為補貼甲○○利息及辦理移轉登記之相關稅費、代書費，而買賣契約書上買主登載為訴外人乙○○，係因乙○○本有意向甲○○購買系爭系爭不動產，故由乙○○具名簽約，惟乙○○嗣因資金不足而未購買。因乙○○未購買系爭不動產，甲○○始將系爭不動產移轉登記予其配偶戊○○名下。又因甲○○母親即上訴人庚○○有出資2,000,000元，故又將系爭不動產設定2,000,000元抵押債權予庚○○。綜上可知本件確係真實買賣並無任何通謀虛偽意思表示之情形，被上訴人主張上訴人之間有通謀虛偽意思表示即應就其主張有利之事實負舉證責任。又民法第224條第2項規定「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。」，被上訴人與丁○○間之連帶債權關係不具公開性，更未設定抵押權等擔保性物權，上訴人戊○○係第三人怎可能明知被上訴人之債權，進而以損害被上訴人債權之意圖移轉土地？被上訴人所述不僅無據，亦與實情不符。又上訴人丁○○將系爭不動產以6,500,000元作價賣給上訴人戊○○，價格遠過於復華銀行估定之5,400,000元，賣價顯遠過於實際所值，且上訴人丁○○自93年12月起未按月給付利息，迄今已積欠840,000元利息，然上訴人戊○○僅向上訴人丁○○收取166,000元（尚包括相關稅費、代書費等在內），易言之，上訴人丁○○向戊○○清償債務，並未害於被上訴人之債權，上訴人丁○○出賣系爭不動產，已獲得相當之對價，用以清償具有優先受償之債務，對於普通債務，尚難謂為詐害行為，被上訴人應不得主張訴請撤銷。
⒊原審判令如被上訴人之先位聲明，而為被上訴人勝訴判決，即有未洽。並補稱：
⑴、上訴人戊○○、庚○○方面：①訴外人甲○○確有借款2,500,000元予上訴人丁○○：
上訴人丁○○於93年12月間確曾向甲○○借款2,50
0,000元（其中500,000元自上訴人戊○○帳戶提領，另2,000,000元自上訴人庚○○帳戶提領），此皆有存褶簿影本可稽，且經訴外人甲○○及上訴人丁○○到庭就借款緣由、還款期限、月息約定及交款情形為一致之證述無誤。
上訴人丁○○與訴外人羅翊誠曾共同簽發金額2,50
0,000元之本票乙紙交付給上訴人戊○○，另由新力貨運公司於94年6月2日簽發支票金額2,500,000元之支票乙紙，交付給上訴人戊○○以擔保系爭債務之履行，更足證其間確有借款事實。惟因原審並未闡明其不利認定之心證，致證人甲○○與上訴人丁○○、戊○○等均不知應為此項有利證據之提出及主張，係於收到原審判決後始知，故於本院審理時始提出。又上訴人丁○○之夫羅翊誠與上訴人游秀蓉之夫甲○○本係摯友，業經甲○○於本院到庭證述在卷，是以上開本票係約定見票即付，且為保障甲○○請求之時效利益，始不記載發票日。而因上訴人丁○○遲遲未能清償借款，故無法確定其會借多久始清償及利息總額，是以票面金額只就本金2,500,000元部分為記載。又上訴人丁○○與游秀蓉嗣後達成以買賣系爭不動產作為清償系爭債務方式之合意，故關於前所開之上開2張支票、本票，依一般摯友間相互信任之常情，甲○○當然不會再主張票據權利，雙方自無須再於契約上另為載明處理方式或於票據上載明作廢字樣，從而，被上訴人據此主張上開二張票據乃臨訟捏造，並無理由。
原審判定系爭借款為不真實之理由無非純就上訴人
等戶頭為臆測之詞，惟查：第一、上訴人戊○○之戶頭至93年12月3日時不過才648,968元，完全不足以支付上開2,000,000借款，雖嗣後另有進帳，但其於93年12月6日尚必須另支出現金1,000,000元，是以甲○○無法再多自該戶頭提款借予上訴人陳麗權，而必須另向上訴人庚○○籌借其餘2,000,000元，此實屬合理、並無違反常情。第二、一般人的帳戶內，若無購屋、大額交易等正當理由卻提領、匯兌1,000,000元以上者，金融機構即會向調查局洗錢防制中心通報，再由該中心綜合相關事證，決定是否進一步追查。上訴人庚○○即係因之前曾因提款逾百萬元受銀行關切，且僅係領錢借人，為避免滋生上開銀行通報註記麻煩，故將2,000,000元分3次提領，實屬合乎常情。第三、親屬間借貸本甚少簽立借據，原審傳喚證人甲○○等人，均出庭證實確有2,000,000元借款，然原審僅以存褶往來紀錄只能證明有提領3次但不足證明有借調為由，就有利上訴人部分之證詞完全置之不論，顯然率斷。
核諸本件，除了上開臆測之詞，被上訴人及原審並無其它確實證據足以證實系爭借款為虛假不實。
②上訴人戊○○與丁○○間之系爭買賣契約確係出於真意，並無任何通謀虛偽意思表示情事：
如前所述，上訴人丁○○確實曾向甲○○借款2,50
0,000元（實際由上訴人戊○○、庚○○等出資），嗣因上訴人丁○○無法清償，同年7月經雙方協商後同意上訴人丁○○將其所有之系爭不動產出售予上訴人戊○○以抵償上開債務，此有建築改良物買賣所有權移轉契約書影本在卷可稽，且與證人羅澤遠於原審證述「另外我們還有自定壹份公契，買賣人為戊○○」完全相符。至於為何先由乙○○為買受人，是因當時甲○○未帶辦理手續必須之證件，且乙○○剛好有意承購，為省相關稅費、代書費故先由其簽訂契約，然嗣後因其資金不足、家人反對，才再由上訴人戊○○購買，此皆有證人辛○○、乙○○與甲○○一致相符之證詞在卷可稽。原判決就上開情事未予以審酌而逕認系爭買賣契約為虛假，自嫌速斷。
上訴人丁○○係於94年7月8日就系爭不動產，與上
訴人戊○○簽訂買賣契約，並於94年7月29移轉登記完成，經查復華銀行之函文，其係於94年7月15日繳交最後一筆貸款利息12,898元，顯係於過戶前所繳交，此亦與上訴人丁○○於本院審理時所述完全一致。依經驗論理法則為判斷，在過戶前繳最後一筆利息給銀行完全合乎常理，原判決竟以系爭不動產過戶後仍由上訴人丁○○繳納利息為由而認系爭買賣契約為虛偽，顯然完全違背事實。
況上訴人戊○○、庚○○與甲○○既不知被上訴人
對上訴人丁○○存有債權關係，又如何會與丁○○相與為非真意之合意？尤有甚者，上訴人取得系爭不動產時，系爭不動產早已設定最高限額抵押，抵押權既有追及效力，上訴人丁○○即無任何脫產給第三人之必要、實益。更足證明上訴人戊○○與陳麗權間之系爭買賣不可能有通謀虛偽意思合致。
被上訴人以公契所載金額與證人甲○○、辛○○證
稱之系爭買賣價款總金額不符，而主張該公契上訴人是丁○○、戊○○虛偽訂立。查公契乃供報稅之用，為減少納稅之負擔，依一般常情，其所載金額當然會較實際交易金額為低，被上訴人僅憑二者有所差異即認定公契係虛偽訂立，並不足採。按若為他人為連帶保證，縱使自己貸款已清償，銀
行也不願予以塗銷抵押權登記，此為一般銀行實務。被上訴人僅以上訴人丁○○係栩達公司向復華銀行嘉義分行貸款3,000,000元之連帶保證人，而非主債務人、復華銀行嘉義分行未就該連帶債務為追索而主張上訴人丁○○所為抵押權未塗銷之抗辯原因為不真實，實不足採。
被上訴人主張：若系爭買賣契約為真，上訴人游秀
蓉豈會坐視買受之系爭不動產而遭拍賣之虞而不為貸款之繳納，系爭買賣係虛偽云云。惟查即使上訴人戊○○繳納貸款，如前所述，復華銀行方面亦不願塗銷系爭不動產上之抵押權，與其如此取得一般設有負擔之物，還不如就讓法院拍賣系爭不動產，上訴人戊○○經由拍賣可取得一完全無負擔之系爭不動產（且事實上原審95年度執字第13115號強制執行事件於96年3月1日下午4時第2次拍賣系爭不動產亦確實由甲○○以5,900,000元標得，現實行分配中），故被上訴人主張系爭買賣係虛偽云云，實不足採。
③上訴人戊○○與庚○○間設定抵押權行為確係出於真意，並無任何通謀虛偽意思表示情事：
上訴人丁○○於90年8月31日向復華嘉義分行申貸
系爭不動產借款4,500,000元，並設定該債權為系爭不動產之第一順位抵押權。且丁○○另為翊達公司（該公司負責人為丁○○之配偶羅翊誠，詳本院卷195、196頁附件翊達公司基本資料查詢明細）連帶保證3,000,000元債務，此有復華嘉義分行（96）復嘉字第306號回函可稽（見本院卷121至129頁）。按實務上若為他人為連帶保證，縱使自己貸款已清償，銀行也不願予以塗銷抵押權登記，故上訴人戊○○無法藉系爭不動產籌得資金2,000,000元還予上訴人庚○○，為保障其權益始再為抵押權設定，並非為阻擾被上訴人債權之受償方為虛設。上開買賣移轉登記及抵押權設定均由證人辛○○代書辦理，且此買賣及設定均出於真意亦業經證人羅澤遠代書作證無誤。
證人辛○○雖為上訴人庚○○之親戚（辛○○係上
訴人庚○○之胞兄 羅吉村 之子，稱庚○○為姑姑）惟其乃國家考試及格之專業代理人，其證詞前後並無矛盾，且已具詰，應足認其證詞可採。
④前揭系爭買賣與設定抵押權行為並不符合民法第244條之要件：
上訴人丁○○對被上訴人所負之連帶債務不具典型
社會公開性，由系爭建物、土地登記謄本均無法查知此情，上訴人等直至本件訴訟始知被上訴人對上訴人丁○○存有債權關係，自無可能有知悉詐害被上訴人債權之意。
系爭不動產之價值經復華銀行估定僅5,400,000元
，則上訴人丁○○將其以6,500,000元出賣給上訴人戊○○，顯遠超過其實際所值，且此有償行為雖致丁○○積極財產減少，但其消極財產亦同時減少，且數額更有利於上訴人丁○○，自無生損害於被上訴人之可能。綜上所述，應足認本件不符合民法第244條之要件，被上訴人據此主張撤銷之備位聲明顯無理由。
⑵、上訴人丁○○方面：①上訴人丁○○確曾向訴外人甲○○借款2,500,000元:
查上訴人丁○○於93年12月間確曾向甲○○借款2,
000,000元，且上訴人所稱之借款緣由、還款期限、月息約定及交款情形，均與甲○○到庭所為證述一致無誤。
復查為擔保付款上訴人丁○○與配偶 羅翎誠 曾共同
簽發金額2,500,000元之本票乙紙交付給上訴人游秀蓉，另由新力貨運公司（上訴人丁○○之婆婆羅鄭淑純所開設之公司）於94年6月2日簽發金額2,500,000元之支票乙紙，交付給上訴人戊○○以擔保上開債務之履行，足證確有借款事實。惟因原審並未闡明其不利認定之心證，致證人與上訴人等均不知應為此項有利證據之提出及主張，係於收到判決後始知，故 於鈞院 審理時始提出，並非臨訟捏造。
上訴人之夫與甲○○本係摯友，此業經甲○○作證
親述，故系爭本票約定見票即付，且為保障甲○○請求之時效利益，始不記載到票日。又因上訴人陳麗權無法確定還會借多久始有能力清償以及利息總額，是以上開票面金額只就本金2,500,000元部分為記載。再查，因上訴人丁○○與戊○○ 嗣復 達成以買賣系爭不動產作為清償系爭債務方式之合意，故關於之前開二張票據，依一般摯友間相互信任之常情，甲○○當然不會再主張票款權利，雙方自無須再於契約書上另為載明處理方式或於票據上載明作廢字樣。
並無其它確實證據足以證實系爭借款情事為虛假不
實，且上閒借款及還款方法符合常理，並無矛盾之處。
②上訴人丁○○與戊○○間之系爭買賣契約確係出於真意，並無任何通謀虛偽意思表示情事:
因上訴人丁○○無法清償前開債務，故同年7月經
雙方協商後，同意上訴人丁○○將所有之系爭不動產出售予戊○○以抵償上開債務，此有建築改良物買賣所有權移轉契約書影本在卷可稽，且與證人羅澤遠於原審證述「另外我們還有自定一份公契，買賣人為戊○○」完全相符。至於為何先由乙○○為買受人，是因當時甲○○未帶辦理手續必須之證件，且乙○○剛好有意承購，為省相關稅費、代書費故先由其簽訂契約，然嗣後因其資金不足、家人反對，才再由戊○○購買，此皆有證人辛○○、邱繼鋒與甲○○一致相符之證詞在卷可稽。又公契乃是專為報稅之用，為減少納稅之負擔，依一般常情，其所載金額當然會較實際交易金額為低。
上訴人丁○○係於94年7月8日就系爭不動產，與游
秀蓉簽訂買賣契約，並於94年7月29移轉登記完成，經查復華銀行之函文，係於94年7月15日繳交最後一筆貸款利息12,898元，顯係於移轉所有權登記前所繳交，此亦與於鈞院審理時所述完全一致。依經驗論理法則為判斷，在移轉所有權登記前繳最後一筆利息給銀行完全合乎常理，原判決竟以系爭不動產過戶後仍由上訴人繳納利息為由，而認系爭買賣契約為虛偽，顯然完全違背事實。
上訴人丁○○於90年8月31日向復華銀行嘉義分行
申貸房屋借款4,500,000元（即系爭不動產），並設定該債權為系爭不動產之第一順位抵押權。惟因上訴人丁○○另為栩達公司（該公司負責人為上訴人之配偶羅翎誠）連帶保證3,000,000元債務，此有復華銀行嘉義分行（96）復嘉字第306號回函可稽，而按實務上若為他人為連帶保證，縱使自己貸款已清償，銀行也不願予以塗銷抵押權登記，是以系爭不動產上之抵押權復華銀行嘉義分行不願塗銷，故上訴人戊○○買受後才無法塗銷抵押權登記。
③系爭不動產之價值經復華銀行估定僅5,400,000元，
上訴人丁○○將其以6,500,000元出賣給戊○○，顯遠超過其實際所值，且此有償行為雖致上訴人丁○○積極財產減少，但其消極財產亦同時減少，且數額更有利於上訴人丁○○，自無生損害於被上訴人之可能。綜上所述，應足認本件不符合民法第244條詐害債權之要件，被上訴人據此主張撤銷系爭所有權移轉登記之備位聲明亦顯無理由。
三、兩造所不爭執之事實：
㈠、於93年12月1日自上訴人戊○○自系爭帳戶中提領500,000元。
㈡、自上訴人庚○○系爭帳戶中分別於93年12月1日提領700,000元、12月2日提領400,000元，12月3日提領900,000元。
㈢、上訴人丁○○於90年8月31日向復華銀行嘉義分行申貸房屋借款4,500,000元（即系爭不動產），並設定該債權為系爭房屋之第一順位抵押權。上訴人丁○○另為翊達公司向復華銀行斗六分行借款3,000,000元，上訴人丁○○為連帶保證人保證3,000,000元債務，有復華銀行嘉義分行
（96）復嘉字第306號回函可稽。（見本院121至130頁）。
㈣、訴外人嘉美公司於92年4月21日邀同訴外人羅正昆及上訴人丁○○為連帶保證人，向被上訴人借款6,000,000元，期間自92年4月23日起至95年4月23日止，約定按月攤付本息，嘉美公司自94年5月23日起即未向被上訴人繳付本息。被上訴人於94年7月4日向原審聲請核發94年度促字第11911號支付命令（原審於94年7月19日准予核發）。
㈤、上訴人丁○○於94年7月8日將系爭不動產以買賣為名移轉登記予上訴人戊○○，並於94年7月21日完成移轉登記。
上訴人戊○○於94年7月29日就系爭不動產設定2,000,000元之第二順位抵押權給上訴人庚○○，上開登記均由代書辛○○辦理。
以上事實業據被上訴人提出借款契約書、聯合中心資料、上訴人丁○○之財產歸屬資料清單為證（見原審13至17頁），並有原審向 嘉義市 地政事務所調取之系爭不動產登記申請資料（見原審卷27至67頁），原審向新竹銀行嘉義分行調閱上訴人戊○○、庚○○系爭帳戶93年11月及12月往來明細（見原審卷164至173頁），及本調取之上開支付命令卷、暨向復華銀行嘉義分行函調上訴人丁○○在復華銀行一切債務資料（見本院121至130頁），核閱無訛，均堪信為真實。
四、本院判斷：被上訴人以先位聲明主張上訴人丁○○與戊○○二人通謀虛偽為買賣，而上訴人戊○○與庚○○亦無設立抵押權之真意，上訴人間就如系爭不動產之買賣及抵押權設定，既係互為通謀而為虛偽意思表示，其意思表示為無效，從而，被上訴人請求確認上訴人丁○○與戊○○間就系爭不動產之買賣關係不存在，上訴人戊○○與庚○○間就系爭不動產之抵押權設定契約不存在；另以備位聲明主張上訴人間之買賣及抵押權設定行為有詐害債權人即被上訴人之情事，乃訴請撤銷上訴人系爭不動產之買賣行為暨所有權移轉行為及抵押權設定契約，並訴請上訴人塗銷系爭動產之所有權移轉登記及抵押權設定。然為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本院所應審究者厥為：㈠、訴外人甲○○是否有借款2,500,000元予上訴人丁○○？㈡、上訴人丁○○與戊○○間之買賣契約是否為通謀虛偽意思表示？㈢、上訴人庚○○與上訴人戊○○間之抵押權設定契約是否為通謀虛偽意思表示？㈣、被上訴人得否撤銷上訴人間之買賣契約及抵押權設定契約，並塗銷上述所有權移轉及抵押權設定登記？茲分述如下：
㈠、訴外人甲○○是否有借款2,500,000元予上訴人丁○○？⒈上訴人辯稱：上訴人丁○○於93年12月間因需資金周轉曾
向訴外人甲○○借款2,500,000元，然為被上訴人所否認，是上訴人自應就此有利之積極事實負舉證之責。查就訴外人甲○○借款2,500,000元之資金來源，上訴人於原審95年10月14日之陳報狀中陳稱2,000,000元係從上訴人庚○○系爭帳戶中分別於93年12月1日提領700,000元、12月2日提領400,000元、12月3日提領900,000元，另500,000元則於93年12月1日自上訴人戊○○系爭帳戶中提領等情，並提出上訴人庚○○之及上訴人戊○○二人之系爭帳戶之存摺往來記錄附於原審卷99至102頁為證。復證人甲○○於本院96年6月27日準備程序到庭證述：「丁○○的先生羅翊誠跟我是朋友，所以丁○○以其欠錢為由向我借錢，我就借他。丁○○的家族是作貨運行，我借錢給他，後來我知道是羅翊誠父親要買車需要借錢。羅翊誠與他父親羅正昆都是作貨運，那時候羅翊誠告訴我說他缺錢，我跟羅翊誠較熟，與丁○○、羅正昆雖認識但沒有來往。我錢是拿到他們三人的家，丁○○說要借錢，我有打電話給羅翊誠證實後，電話中羅翊誠也有拜託我，希望我借錢給他，我才拿錢去他家，他們三人都知道這件事。我借他2,500,000元，利息我與丁○○、羅翊誠約定為每月二分利。
我沒有那麼多錢，向上訴人庚○○借2,000,000元，我自己500,000元，總共2,500,000元，一次付給他。500,000元從上訴人戊○○的帳戶領出，2,000,000元是我母親庚○○從他戶頭新竹商銀嘉義分行分三次領出，一次拿給我2,000,000元。」（見本院卷71、72頁）；而上訴人丁○○於本院96年8月15日準備程序中亦自陳：「係因公公要買車子不夠錢，要我向甲○○調錢，借2,500,000元，利息2分，甲○○約在我家外面一次拿給我2,500,000元。」（見本院卷99頁）。又證人甲○○雖為上訴人戊○○之夫、上訴人庚○○之子，然其證詞就借款緣由、還款期限、月息約定及交款情形核與上訴人丁○○所自承，互核一致，揆諸最高法院30年度上字第888號、40年度台上字第1192號、53年度台上字第2673號判例意旨，不並因證人甲○○為上訴人戊○○之配偶、上訴人庚○○之子關係，而影響其證據力，則上訴人丁○○於93年12月間確曾向甲○○借款2,500,000元（其中500,000元自上訴人戊○○帳戶提領，另2,000,000元自上訴人庚○○帳戶提領），自屬有據。
⒉至於被上訴人主張：「證人甲○○於原審雖證述曾向上訴
人戊○○與庚○○調取2,000,000元現金借予上訴人丁○○…云云，然查，證人甲○○原審95年10月19日之供述稱丁○○係以其丈夫羅翊誠要借錢為由跟伊借錢等語，而與上訴人丁○○於原審95年10月19日自稱係向甲○○以其公公羅正昆買車缺錢為由借款相互矛盾」云云。查證人甲○○至本院96年6月27日證稱：「（問：當初丁○○以何原因來向你借錢？）答：他說他欠錢。丁○○的先生羅翊誠跟我是朋友，所以丁○○向我借錢，我就借他。」、「（問：實際上是誰要借錢?）答：丁○○的家族是作貨運行，我借錢給他，後來我知道是羅翊誠父親要買車需要借錢。」、「（提示原審卷107頁95年10月19日筆錄丁○○供述是其公公缺錢用所以才向你借錢？）答：羅翊誠與他父親羅正昆都是作貨運，那時候羅翊誠告訴我說他缺錢，我跟羅翊誠較熟，與丁○○、羅正昆雖認識但沒有來往。」等語，依證人甲○○證詞，甲○○認其與丁○○的先生羅翊誠較熟，那時候羅翊誠告訴甲○○說他缺錢，而於丁○○向甲○○借錢時即予答應，且後來得知羅翊誠與他父親羅正昆都是作貨運，且均缺錢，故上訴人丁○○於原審95年10月19日僅稱係向甲○○以其公公羅正昆買車缺錢為由借款，而未併稱其夫羅翊誠缺錢，二者間之證詞並無不可併存，而有相互矛盾之處。而訴外人甲○○有借款2,500,000元予上訴人丁○○之事實，亦屬有據。
⒊復查，上訴人丁○○與其夫羅翊誠曾共同簽發金額2,500,
000元之本票乙紙交付給上訴人戊○○，另由新力公司於94年6月2日簽發支票號碼BT0000000、金額2,500,000元之支票乙紙，交付給上訴人戊○○以擔保系爭債務之履行，有該二紙票據影本附於本院卷110頁可按，益徵其間確有借款事實。被上訴人雖主張：【本件自被上訴人於95年7月25日起訴後迄原審判決為止，上訴人丁○○及證人甲○○均未稱系爭借款2,500,000元有開立支票及本票各乙紙交付證人甲○○，甚至證人甲○○96年6月27日至本院作證時亦未供稱系爭借款有開立支票及本票各乙紙，詎至本院96年8月15日傳訊上訴人丁○○時，其始稱有開支票、本票各一張，並於96年8月20日陳報本院，惟該發票人新力、發票日94年6月2日之支票乙紙，於94年7月8日以前竟未曾有提示之紀錄？另本票未載發票日為無效票據，證人甲○○豈會收受？若果真於94年7月8日上訴人丁○○與訴外人乙○○或上訴人戊○○間買賣契約成立，則關於積欠甲○○之2,500,000元如何自買賣價金扣除及上開支票及本票如何處理亦會載明於買賣契約書上，竟無隻字片語，且至96年8月20日始提出之『支票』、『本票』亦未載明『作廢』字樣，均與常情有違，且既稱約定每月利息2分，6個月後本利一起還，為何票面金額僅有本金2,500,000元？上開『支票』、『本票』顯係臨訟所捏造，不能作為證據。】云云。惟上訴人則辯稱：【上訴人之夫與甲○○本係摯友，此業經甲○○作證親述，故系爭本票約定見票即付，且為保障甲○○請求之時效利益，始不記載到票日。又因上訴人丁○○無法確定還會借多久始有能力清償以及利息總額，是以上開票面金額只就本金2,500,000元部分為記載。再查，因上訴人丁○○與戊○○嗣復達成以買賣系爭不動產作為清償系爭債務方式之合意，故關於之前所開之二張票據，依一般摯友間相互信任之常情，甲○○當然不會再主張票款權利，雙方自無須再於契約書上另為載明處理方式或於票據上載明作廢字樣。】等語。況上訴人於本院所提出之上開2張票據證物，係就第一審即原審已提出之攻擊防禦方法為補充，並非提出新的攻擊防禦方法，依民事訴訟法第447條第1項第3款規定，自許其於本院提出，從而，被上訴人此部分主張自無可採。
⒋被上訴人又主張：【就訴外人甲○○借款2,500,000元之
資金來源，上訴人戊○○、庚○○於原審95年9月18日答辯狀主張訴外人甲○○除自己所有之現金500,000元外另再向母親即上訴人庚○○拿現金2,000,000元，合計2,500,000元借予上訴人丁○○（見原審卷80頁），惟於原審95年10月14日之陳報證物狀卻又改稱其中2,000,000元係從上訴人庚○○系爭帳戶中分別於93年12月1日提領700,000元、12月2日提領400,000元、12月3日提領900,000元，另500,000元則於93年12月1日自上訴人戊○○系爭帳戶中提領（見原審卷90、91頁），前後有關2,500,000元借款資金之來源之陳述前後矛盾，且顯然是臨訟拼湊而成，實難採信】云云。惟查上訴人戊○○、庚○○之訴訟代理人於96年6月27日本院準備程序中陳稱：「利息約定二分，上訴人訴訟代理人誤報為一分，應該以當事人陳述為主。又丁○○與證人甲○○約定借款期間6個月，利息二分，本金利息一次還，證人甲○○在原審也有說月息二分，有六個月沒有拿到利息，所以並不是沒有借款期限。」等語（見本院卷75頁），而證人甲○○於原審及本院亦到庭證稱月息二分（見原審卷105頁、本院卷72頁），上訴人丁○○於原審及本院亦到庭證稱月息二分（見原審卷107頁、本院卷99頁），故原審認為甲○○證詞與上訴人於原審答辯狀所稱月息一分相違，而認其證詞為不可採，顯然率斷。又甲○○從事房地產及鴻成睡衣批發，上訴人戊○○也幫忙睡衣批發工作，上訴人戊○○之系爭帳戶亦供甲○○使用，該帳戶也代收甲○○鴻成睡衣批發之票據，因鴻成睡衣批發沒有帳戶，至於提領現金係供私人使用等情，亦據甲○○於本院證述在卷（見本院卷74、75頁），而甲○○自其配偶即上訴人戊○○之系爭帳戶提領現金500,000元，形同自己所有之現金500,000元，故上訴人戊○○於原審95年10月14日之陳報證物狀稱「其中500,000元則於93年12月1日自上訴人戊○○系爭帳戶中提領」（見原審卷90、91頁），核與其二人於原審95年9月18日答辯狀主張「訴外人甲○○除自己所有之現金500,000元」等語，並無不符之情形。另訴外人甲○○又自其母即庚○○之開帳號提領現金2,000,000元，亦核與其所稱另再向母親即上訴人庚○○拿現金2,000,000元並無不符，自無被上訴人所主張2,500,000元借款資金之來源之陳述前後矛盾，且顯然是臨訟拼湊而成之情形，從而，被上訴人此部分所辯亦無可取。
⒌被上訴人再主張：「由上訴人戊○○系爭帳戶觀之，於93
年12月1日領款提領500,000元時，該帳戶內尚有298,968元之餘款，且於93年12月2日進帳350,000元，期間並無其他支出，若如訴外人甲○○所言於93年12月5日交付借款給丁○○，則當時上訴人戊○○帳戶內尚有1,148,968元，又無其需求要支出，何以甲○○未於該帳戶再多提款借予上訴人丁○○，反而還要向上訴人庚○○再調借2,000,000元？顯有違常情」云云。惟查上訴人戊○○辯稱：「上訴人戊○○之戶頭至93年12月3日時不過才648,968元，完全不足以支付上開2,000,000元借款，是以甲○○無法再多自該戶頭提款借予丁○○，而必須另向上訴人庚○○籌借其餘2,000,000元，此實屬合理、並無違反常情」等語。查上訴人戊○○與其配偶甲○○如何理財，有其自由，非可一概而論，而上訴人戊○○上述所辯之理財方式核與常情並無相違之處，被上訴人以個人臆測之詞認上訴人戊○○系爭帳戶提領情形有有違常情云云，委無可採。
⒍被上訴人復主張：依新竹商銀嘉義分行96年2月5日竹商銀
嘉義字第09600009號函附之上訴人戊○○與庚○○上開2帳戶之93年11月及12月份往來明細表，該2帳戶僅2個月期間就有數百筆大筆票據收入及大筆金錢支出之記錄，是系爭2帳戶應非私人使用而係供商號營業使用，即供上訴人戊○○經營之鴻成睡衣批發行號代收票據使用，顯見上訴人係臨訟而將該幾筆商業上現金支出紀錄湊數杜撰為借款資金來源，難認上訴人戊○○抗辯其2,500,000元借款係從上訴人戊○○與庚○○上開2帳戶領出借予上訴人丁○○云云為有理由云云。惟查甲○○從事房地產及鴻成睡衣批發，上訴人戊○○也幫忙睡衣批發工作，上訴人戊○○之系爭帳戶亦供甲○○使用，該帳戶也代收甲○○鴻成睡衣批發之票據，因鴻成睡衣批發沒有帳戶，至於提領現金係供私人使用等情，亦據甲○○於本院證述在卷（見本院卷74、75頁），而被上訴人主張系爭2帳戶應非私人使用而係供商號營業使用，即供上訴人戊○○經營之鴻成睡衣批發行號代收票據使用云云，但未舉證以實其說，且核與甲○○上述證詞不同，自無可取。
⒎被上訴人主張：【核對上訴人庚○○之系爭帳戶往來記錄
，該帳戶於93年12月1日原有1,172,855元，卻僅提出700,000元，於93年12月2日其帳戶內明明有1,344,375元，其卻未一次提領1,300,000元以湊足2,000,000元，反而是先提領400,000元，嗣於隔日方又提領900,000元，其帳戶內有錢，期間又無其他需求支出，卻不領足借款反而分筆小額領取，顯與通常資金借支之常情有違，復就該帳戶往來記錄綜合觀之，若該帳戶未於93年12月1日及2日提領700,000元及400,000元，則在93年12月3日時該帳戶至少會有2,700,000元之現金，若真係庚○○之兒子甲○○欲向庚○○調借2,000,000元轉借予丁○○，則為何不等93年12月3日一次領足2,000,000元即可，反而要分3天先後領出，徒增保管之風險又無任何實益，顯見該幾筆現金支應非供借款予上訴人丁○○而用。上訴人戊○○及庚○○於96年6月5日提出陳報暨聲請狀辯稱將2,000,000元分三次提領係為避免金融機構向調查局洗錢防制中心通報…云云，及證人甲○○96年6月27日於本院證稱：『提領超過1,000,000元，銀行要註記，所以每次提領沒有超過1,000,000元。』云云，惟觀諸戊○○及庚○○帳戶有諸多逾百萬元之提款，如戊○○帳戶於93年11月5日支出900,000元及100,000元，共1,000,000元；93年11月29日支出900,000元、20,000元5次共計10,000,00元；93年11月30日支出2,000,000元；93年12月6日支出1,000,000元；又庚○○帳戶於93年11月1日支出2,100,000元；故不可能有上訴人上開所述為避免通報之情形才分三次提領（即700,000元、400,000元、900,000元）亦不足採信。倘認上訴人為避免通報而不一次領足款項，依上訴人二人帳戶所載，會一次提領900,000元，如戊○○帳戶93年11月8日、同年11月10日、11月15日、11月17日、11月25日、11月26日、12月8日各支出900,000元；庚○○帳戶93年11月2日、同年11月12日、11月15日、11月16日、11月19日、11月22日、11月24日、12月13日、12月14日、12月17日、12月20日、12月21日、12月22日、12月28日、12月29日各支出900,000元，本件倘丁○○向甲○○借款為真，衡情，甲○○應於接近預定交付款項給丁○○之日（93年12月5日）才領款，且戊○○帳戶足夠提領800,000元，庚○○帳戶可分次提領900,000元、900,000元，豈有於庚○○帳戶93年12月1日提領700,000元、93年12月2日提領400,000元、再於93年12月3日提領900,000元，第1、2次僅提領700,000元、400,000元之小額金錢，與一般借貸情形不符，且分次提領徒增保管麻煩，亦與常情有違，故不為原審所採信】云云。惟查上訴人庚○○一再辯稱：「一般人的帳戶內，若無購屋、大額交易等正當理由卻提領、匯兌1,000,000元以上者，金融機構即會向調查局洗錢防制中心通報，再由該中心綜合相關事證，決定是否進一步追查。上訴人庚○○即係因之前曾因提款逾百萬元受銀行關切，且僅係領錢借人，為避免滋生上開銀行通報註記麻煩，故將2,000,000元分3次提領，實屬合乎常情」等語，而證人甲○○於本院96年6月27日準備程序中亦為相同之證述（見本院卷72頁）。查上訴人庚○○如何理財，有其自由，未可一概而論，而上訴人庚○○上述所辯之理財方式核與常情並無相違之處，被上訴人以個人臆測之詞認上訴人庚○○系爭帳戶提領情形有有違常情云云，亦無可採。再查親屬間借貸本甚少簽立借據，亦屬常情。原審及本院傳喚證人甲○○等人，均到庭證實上訴人庚○○確有2,000,000元借款，然原審僅以存褶往來紀錄只能證明有提領3次但不足證明有借調為由，就有利上訴人部分之證詞置之不論，自屬率斷。
㈡、上訴人丁○○與上訴人戊○○間之買賣契約是否為通謀虛偽意思表示？⒈上訴人陳稱系爭不動產係以上訴人丁○○所欠訴外人甲○
○之2,500,000元借款抵作價金之一部分，而以總金額6,500,000元成立買賣契約移轉予甲○○之妻即上訴人戊○○，此有建築改良物買賣所有權移轉契約書影本附於本院卷52頁可稽，且與證人辛○○於原審95年11月16日言詞辯論中，證述「另外我們還有自定壹份公契，買賣人為戊○○」（見本院卷129頁）相符。至於上訴人戊○○於原審95年9月18日所提出之買賣契約書（見原審卷83至86頁），買受人雖係記載為訴外人「乙○○」而非記載為訴外人甲○○或上訴人戊○○，惟此業經證人甲○○於本院96年6月27日準備程序中證述：「我朋友 邱繼峰 與丁○○訂契約，時間在94年7月間，我、代書、邱繼峰、丁○○夫妻都有在現場，因我有做房地產的買賣，邱繼峰想買房子，我想可以直接登記給邱繼峰，可以省下過戶、契稅、代書費等費用，邱繼峰事後與家人商量結果，他不買這房地，所以改由我太太戊○○為買受人。」（見本院卷73頁）；而證人辛○○於同日亦證稱：「當時邱繼峰要買這房子，所以以買受人邱繼峰為買方，就可以省掉過戶給戊○○，戊○○再過戶給邱繼峰的代書費、過戶費等費用。」（卷77頁）；亦經證人邱繼峰於本院96年8月15日準備程序中證稱：「原審卷第83頁之買賣契約書上買受人是我，係因當初我要向甲○○買這間房子，因家人反對及我資金不夠，所以沒買。當時是我是向甲○○買房子，為了省規費所以才由我簽名當買主，賣主是丁○○，當天我有帶身分證。
」（見本院卷98頁），互核一致。
⒉雖原審以【證人辛○○為被告庚○○之外甥，其證言難免
有所偏頗，憑信性較低，…其證述：『當時甲○○因為沒有帶身分證，所以就由甲○○的朋友（乙○○）先簽契約，之後再把房子移轉登記給甲○○的太太戊○○…』云云，不但與上訴人所陳稱之『訴外人乙○○本有意向甲○○購買系爭房地，故由乙○○具名簽約，惟乙○○嗣因資金不足而未購買，因乙○○未購買系爭房地，甲○○始將系爭房地過戶至配偶戊○○名下』一情不符，且訴外人甲○○本與上訴人丁○○熟識，又何需身分證方能簽約，顯見證人辛○○之證言，委無足採。】云云。惟查證人辛○○於本院96年6月27日準備程序中證述：「（法官問：提示原審95年11月16日筆錄原審卷128頁，既然為了省一次過戶費，為何在原審有表示說因為甲○○未帶身分證，所以就由甲○○的朋友邱繼峰先簽約？）答：邱繼峰我不認識，甲○○打電話給我，我到丁○○家去簽約時，我以為甲○○要買，因為甲○○沒有帶身分證，無法影印身分證去申報契稅、增值稅及移轉登記時續等，在當時甲○○說邱繼峰有意思要買，既然要買就由邱繼峰直接作為買受人，可以省下一次的過戶費用。」「甲○○打電給我說邱繼峰不要買，所以才過戶給戊○○。」（見本院卷77頁）等語，加以澄清。又雖證人辛○○為上訴人庚○○之外甥，惟其乃國家考試及格之專業代理人，其證詞前後並無矛盾，且已具結，應足認其證詞可採。
⒊關於上訴人丁○○雖於94年7月8日就系爭不動產，與上訴
人戊○○簽訂買賣契約，惟係於94年7月29始移轉登記完成，關於被上訴人主張該不動產之房屋貸款由上訴人丁○○繳納利息一情，經查，其係於94年7月15日繳交最後一筆貸款利息12,898元，顯係於移轉所有權登記前所繳交，有復華銀行嘉義分行95年10月14日（95）復嘉字第179號函附之房屋貸款繳息記錄附於原審卷124頁可稽，此亦與丁○○於本院96年8月15日準備程序中之證述一致（見本院卷100頁）。依經驗論理法則為判斷，於不動產完成移轉登記前，由出賣人（原借款人）即上訴人丁○○繳交貸款本息給銀行，並無違誤，原審判決誤以系爭不動產過戶後仍由上訴人丁○○繳納利息為由而認系爭買賣契約為虛偽，核與事實不符。
⒋至於被上訴人所主張房屋貸款債務人目前仍係上訴人丁○
○一事。按若為他人為連帶保證，縱使自己貸款已清償，銀行也不願予以塗銷抵押權登記，此為一般銀行實務。查上訴人丁○○於90年8月31日向復華銀行嘉義分行申貸房屋借款4,500,000元（即系爭房屋），並設定該債權為系爭房屋之第一順位抵押權。且丁○○另為翊達公司（該公司負責人為丁○○之配偶羅翊誠，見本院卷195、196頁之翊達公司基本資料查詢明細）連帶保證3,000,000元債務，此有復華銀行嘉義分行96年9月19日（96）復嘉字第306號函附於本院卷121至129頁可稽。並經證人甲○○於本院96年6月27日準備程序中證述：「我與辛○○代書有問復華銀行系爭房地貸款有多少，復華銀行說系爭房地有3,800,000元貸款，要連同信用貸款一併還清才能塗銷系爭房地抵押權，關於這件事辛○○代書比較清楚，所以就請羅代書辦理。」（見本院卷73頁），而證人 羅澤達 於同日亦證稱：「我在簽訂買賣契約時，就先詢問復華銀行 李明洲 襄理，該襄理說要塗銷系爭房地抵押權是3,834,000元就可以塗銷。後來過戶登記完畢後正式拿現金要清償 陳麗償 所欠的3,834,000元時，復華銀行嘉義分行櫃台小姐說須一併清償丁○○幫羅正昆或羅翊誠所開設的貨運公司信用貸款連帶保證之3,000,000元的欠款才可塗銷系爭房地的抵押權，因此原因所以系爭房地的借款債務人仍然為丁○○而無法變更為戊○○。」，並無礙於上訴人丁○○與戊○○間之買賣契約之成立。
⒌至於被上訴人主張：系爭買賣契約公契所載金額與證人甲
○○、辛○○證稱之系爭買賣價款總金額不符，該公契上訴人是丁○○、戊○○虛偽訂立云云。查公契乃供報稅之用，為減少納稅之負擔，依一般常情，其所載金額會較實際交易金額為低，被上訴人僅憑二者有所差異即認定公契係虛偽訂立，要無足採。
⒍被上訴人主張：若系爭買賣契約為真，上訴人戊○○豈會
坐視買受之系爭不動產而遭拍賣之虞而不為貸款之繳納，系爭買賣係虛偽云云。惟查即使上訴人戊○○繳納貸款，如前所述，復華銀行方面亦不願塗銷系爭不動產上之抵押權，故上訴人戊○○辯稱：與其如此取得一般設有負擔之物，還不如就讓法院拍賣系爭不動產，上訴人戊○○經由拍賣可取得一完全無負擔之系爭不動產等語，且經本院調取原審95年度執字第13115號強制執行事件，系爭不動產於96年3月1日下午4時第2次拍賣，而由訴外人甲○○（上訴人戊○○之配偶）以5,900,000元標得，現實行分配中），故被上訴人主張系爭買賣係虛偽云云，實不足採。
⒎按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效，民法第87條第1項前段定有明文。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條亦有明文；又按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」（參照最高法院48年台上字第29號判例）；再按「民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。」（參照最高法院51年台上字第215號判例）。本件揆諸上情，甲○○（其中500,000元自上訴人戊○○帳戶提領，另2,000,000元自上訴人庚○○帳戶提領）確有借款2,500,000元予上訴人丁○○，上訴人丁○○與戊○○就系爭不動產買賣價金共6,500,000元，上訴人戊○○承受上訴人丁○○原欠復華銀行貸款3,834,000元，上訴人丁○○欠上訴人戊○○之配偶甲○○本金2,500,000元，加上上訴人丁○○應付而未付甲○○的利息及辦理該係買賣移轉登記的應支付的相關稅費代書費等166,000元，合計6,500,000元（2,500,000元＋3,834,000元＋166,000元＝6,5000,000元），並經證人羅澤達於本院96年6月27日準備程序中證述甚詳（見本院卷76頁）。且該買賣契約成立過程又與常情無違，業如前述，應認上訴人戊○○確係以借款充當買賣價金及確保所轉借之2,000,000元，是難謂上訴人丁○○與戊○○之間無互約一方移轉財產權於他方，由他方支付價金之買賣意思，二人間係通謀虛偽為買賣。況證人甲○○於本院96年6月27日準備程序中證述：「（問：
除了復華銀行外，丁○○還有欠其他銀行錢？）答：我不知道。」（見本院卷73頁），且上訴人丁○○於本院準備程序中亦證述：「（問：你訂買賣契約時有無告訴甲○○你有欠中華商銀，或資產低於負債？）答：沒有。」（見本院卷100頁），既然上訴人戊○○與甲○○均不知被上訴人對上訴人丁○○存有債權關係，自無通謀虛偽為買賣，隱匿上訴人丁○○財產，以躲避債權人追償之意。尤有甚者，上訴人戊○○取得系爭不動產時，系爭不動產早已設定最高限額抵押，抵押權既有追及效力，上訴人丁○○即無任何脫產給第三人之必要、實益。益徵上訴人戊○○與丁○○間之系爭買賣不可能有通謀虛偽意思合致。從而，被上訴人請求確認上訴人丁○○與戊○○間就系爭不動產之買賣關係不存在，並予塗銷所有權登記，自屬無據。
㈢、上訴人庚○○與上訴人戊○○間之抵押權設定契約是否為通謀虛偽意思表示？查訴外人甲○○向上訴人庚○○調借2,000,000元借予上訴人丁○○一情，業如前述，是上訴人戊○○設定抵押權予上訴人庚○○以確保其2,000,000元債權與常情並無違背。被上訴人主張上訴人庚○○與上訴人戊○○間之抵押權設定契約是通謀虛偽意思表示，並未舉證以實其說。雖被上訴人主張：「主張房屋貸款債務人目前仍係上訴人丁○○一事，且為何不塗銷系爭不動產之第一順位抵押權」云云。按若為他人為連帶保證，縱使自己貸款已清償，銀行也不願予以塗銷抵押權登記，此為一般銀行實務。查上訴人丁○○於90年8月31日向復華銀行嘉義分行申貸房屋借款4,500,000元（即系爭房屋），並設定該債權為系爭房屋之第一順位抵押權。且丁○○另為翊達公司（該公司負責人為丁○○之配偶羅翊誠，見本院卷195、196頁之翊達公司基本資料查詢明細）連帶保證3,000,000元債務，此有復華銀行嘉義分行96年9月19日（96）復嘉字第306號函附於本院卷121至129頁可稽。並經證人甲○○於本院96年6月27日準備程序中證述：「我與辛○○代書有問復華銀行系爭房地貸款有多少，復華銀行說系爭房地有3,800,000元貸款，要連同信用貸款一併還清才能塗銷系爭房地抵押權，關於這件事辛○○代書比較清楚，所以就請羅代書辦理。」（見本院卷73頁），而證人辛○○於同日亦證稱：「我在簽訂買賣契約時，就先詢問復華銀行李明洲襄理，該襄理說要塗銷系爭房地抵押權是3,834,000元就可以塗銷。後來過戶登記完畢後正式拿現金要清償陳麗償所欠的3,834,000元時，復華銀行嘉義分行櫃台小姐說須一併清償丁○○幫羅正昆或羅翊誠所開設的貨運公司信用貸款連帶保證之3,000,000元的欠款才可塗銷系爭房地的抵押權，因此原因所以系爭房地的借款債務人仍然為丁○○而無法變更為戊○○。」等語，質言之，上訴人丁○○辯稱：「其除欠復華銀行嘉義分行3,800,000元系爭房地貸款外，尚充為翊達公司向復華銀行斗六分行貸款3,000,000元債務之連帶保證人，故如欲塗銷系爭不動產之第一順位抵押權（抵押權人復華銀行嘉義分行），必須連同其上開連帶保證債務3,000,000元一併清償始能塗銷，因而無法塗銷系爭不動產之第一順位抵押權，且系爭房屋貸款債務人目前仍係上訴人丁○○一事。為保障上訴人庚○○其2,000,000元權益再為抵押權設定，顯非為阻擾被上訴人債權之受償方為虛設，難謂上訴人戊○○與庚○○無設立抵押權之真意」等語，自屬可採。被上訴人主張上訴人戊○○與庚○○間就系爭不動產之買賣及抵押權設定，係互為通謀而為虛偽意思表示，其意思表示為無效，尚乏依據。從而，被上訴人請求確認上訴人戊○○與庚○○間就系爭不動產之抵押權設定契約不存在，亦屬無據。
㈣、被上訴人得否撤銷上訴人間之買賣契約及抵押權設定契約？⒈查系爭不動產之價值經復華銀行估定僅5,400,000元，則
上訴人丁○○將其以6,500,000元出賣給上訴人戊○○，顯遠超過其實際所值，且此有償行為雖致丁○○積極財產減少，但其消極財產亦同時減少，且數額更有利於丁○○，自無生損害於被上訴人之可能。
⒉又查上訴人戊○○與庚○○均主張：上訴人丁○○對被上
訴人所負之連帶債務不具典型社會公開性，由系爭建物、土地登記謄本，上訴人戊○○與庚○○及甲○○均無法查知此情，上訴人等直至本件訴訟始知被上訴人對丁○○存有債權關係，業如前述，自無可能有知悉詐害被上訴人債權之意。
⒊綜上所述，應足認本件不符合民法第244條之要件，被上訴人據此主張撤銷之備位聲明顯無理由。
㈤、綜上所述，訴外人甲○○確有借款2,500,000元予上訴人丁○○，上訴人丁○○與戊○○間之買賣契約係屬真正，而非通謀虛偽意思表示，而上訴人庚○○與戊○○間之抵押權設定契約亦屬真正，亦非通謀虛偽意思表示，已如上述。從而，被上訴人提起本件先位及備位之訴，均屬無理由。原審就被上訴人先位之訴部分為被上訴人勝訴之判決，自有未合。上訴人丁○○、戊○○、庚○○等3人上訴聲明意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，非無理由。爰廢棄原判決，改判駁回被上訴人在第一審之訴，並就被上訴人於原審之備位之訴部分，一併諭知駁回，判決如主文第二項所示。
五、又本件判決結果已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敍明。
六、據上論結，本件上訴人丁○○、戊○○、庚○○之上訴均為有理由，依民事訴訟法第450條、第463絛、第385條第1項前段、78條，判決如主文。
中華民國97年3月11日
民事第一庭審判長法官林金村
法官張世展法官胡景彬上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年3月14日
書記官李梅菊┌───────────────────────────┐│附表：│├──┬───────┬────┬────┬──────┤│編號│土地座落│地目│面積(平│權利範圍│││││方公尺││├──┼───────┼────┼────┼──────┤│1│嘉義市○○段│建│78.00│1/15│││8-39號││││├──┼───────┼────┼────┼──────┤│2│嘉義市○○段│建│20.00│1/15│││8-40號││││├──┼───────┼────┼────┼──────┤│3│嘉義市○○段│建│20.00│1/15│││8-59號││││├──┼───────┼────┼────┼──────┤│4│嘉義市○○段│建│136.00│1/15│││8-65號││││├──┼───────┼────┼────┼──────┤│5│嘉義市○○段│建│108.00│1/1│││8-66號││││├──┼───────┼────┼────┼──────┤│6│嘉義市○○段│建│156.00│1/15│││8-68號││││├──┼───────┼────┼────┼──────┤│7│嘉義市○○段│建│30.00│1/1│││8-70號││││├──┼──┬──┬─┴─┬──┼────┼──────┤│編號│建號│基地│建物│建築│建物面積│權利範圍││││座落│門牌│式樣│(平方公│││││││主要│尺)│││││││建築││││││││及房││││││││屋層││││││││數│││├──┼──┼──┼───┼──┼────┼──────┤│8│1867│劉厝│博愛路│鋼筋│209.32(4│1/1││││段│二段│混凝│層)(附屬│││││8-66│606巷│土四│建物：陽│││││地號│11號│層│台12.58)││└──┴──┴──┴───┴──┴────┴──────┘