臺灣高等法院高雄分院103年度上易字第129號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上易字第129號刑事判決

裁判日期：民國103年03月26日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上易字第129號上訴人即被告 吳志明 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院102年度易字第
697號中華民國102年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第10317號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣 鍾國華 （已判決確定）曾路過高雄市○○區○○○路○○○號臺灣鐵路管理局高雄工務段，發現該處房舍無人看管，遂於民國102年4月18日中午12時23分許電話聯絡吳志明，請吳志明騎乘機車搭載其前往該處，吳志明於是騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，○○○區○○○路（起訴書誤載為鼓山一路）某處搭載鍾國華，途中鍾國華向吳志明說明其行竊之計畫，由於吳志明已有一段時間失業工作，乃與鍾國華共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，於同日14時許一同前往臺灣鐵路管理局高雄工務段位於上址之房舍，鍾國華攜帶其所有客觀上足供兇器使用之老虎鉗1支與吳志明相繼翻越圍牆進入該址無人居住之房舍內，再由鍾國華攀爬至該屋窗戶護欄上，將纏繞在輕鋼架上供給冷氣及電器設備之配置電線拉扯下來，持上開老虎鉗剪下6條合計重達45公斤、價值約新臺幣（下同）10萬元之電線，交由吳志明分裝於2個塑膠袋內，2人得手後翻牆而出，將上開裝有電線之塑膠袋
2只放置在吳志明之機車腳踏板上，準備先載往高雄市○○區○○○街○○號吳志明住處削除外皮，再載至資源回收場變賣套現，雙方言明吳志明、鍾國華三、七分帳。嗣於同日16時許，鍾國華與吳志明2人在吳志明住處前，因上開機車腳踏板有剪斷之電線而遭到警方盤查，鍾國華於未有任何有偵查犯罪職權之公務員知悉其上開竊盜犯行前，即向員警坦承該等電線係其在上址竊得，並接受裁判。警方因而起獲電線
6捆（重45公斤，已發還被害人），並扣得鍾國華所有、供竊取上開電線所用之老虎鉗1支等物，始悉上情。
二、案經臺灣鐵路管理局訴由高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據方面：㈠被告吳志明於警詢時所為不利己之陳述有證據能力：按被告
之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告吳志明固辯稱：
係警員叫其看電腦螢幕上之鍾國華筆錄照念云云；被告吳志明之選任辯護人亦辯稱：被告吳志明於警詢之自白非出於其真意，是依共同被告鍾國華的筆錄打上去，再由被告吳志明看著筆錄而陳述，屬於其他不正方法，而與事實不符云云。
然查：
⒈若如被告吳志明所述，其製作警詢筆錄時，警員叫其看共同
被告鍾國華之筆錄照念，則警員之提問及被告吳志明之回答內容，當會如筆錄內容般平鋪直述、語調呆板，且既係照念筆錄，僅4頁之內容自可快速完成。然經檢察官於偵查時，及原審勘驗被告吳志明於102年4月18日警詢時之錄影光碟結果，該次警詢過程全長30分48秒，警員於製作筆錄過程係採一問一答方式，其間有數度警員重複發問及向被告吳志明確認答案之情形（見逐字譯文所示詢答過程），警員是一邊提問一邊繕打筆錄，且警員之態度溫和，被告吳志明回答時表情自然，有原審勘驗筆錄、逐字譯文（見原審易字卷第29至40頁）及檢察官勘驗筆錄（見偵查卷第38頁）各1份在卷為憑，顯見被告吳志明並無照念筆錄之情事。
⒉再者，被告吳志明前有搶奪、竊盜前科，有臺灣高等法院被
告前案紀錄表1份在卷為憑，其於本案被查獲時，顯非第一次至警局製作筆錄，其並無提及警員製作筆錄時，有何對其強暴、脅迫、威脅、利誘之不法情事，竟會無端願意照念筆錄，而為不利於己之陳述，所述實不合情理。又由證人即共同被告鍾國華於原審審理時亦證稱：「製作筆錄時，警員在同一位置打電腦，我先做筆錄，做完後，再由吳志明坐在相同位置做筆錄，警員製作筆錄時，螢幕斜斜的，看不到。」等語（見原審易字卷第106頁正、反面），及證人即製作被告吳志明警詢筆錄之警員 邱明泉 於原審審理時亦證稱：「吳志明不可能看得到電腦螢幕，因為吳志明是在旁邊，有距離；我坐在電腦桌前，只有1個電腦桌，被告是坐在牆邊的椅子上，被告的手可以靠在我使用的電腦桌上，被告吳志明不是跟我坐在同一排，我們的方向是垂直的。」等語（見原審易字卷第68、72至73頁），均證述為被告吳志明製作警詢筆錄時看不到警員之電腦螢幕。佐以證人邱明泉所提出高雄市警局左營分局文自派出所詢問吳志明涉嫌竊盜案現場位置圖
1張及照片2張（見原審易字卷第94至95頁），對照原審所擷取被告吳志明警詢時錄影光碟之畫面（見原審易字卷第91頁），被告吳志明之位置確實如警員所述（見原審易字卷第94頁位置圖編號①），與螢幕位置角度傾斜，則被告吳志明於原審供稱：其是看著警員電腦螢幕上之被告鍾國華警詢筆錄回答云云，實難採信。
⒊又由證人邱明泉於原審審理時證稱：沒有拿鍾國華的筆錄拷
貝上去，讓被告吳志明按照鍾國華的筆錄回答；在製作吳志明的筆錄時，一邊問一邊打上去，有的問題例如欲詢問吳志明的問題與鍾國華的問題差不多，就把詢問鍾國華的問題直接複製過去，被告吳志明的回答有部分其會用自己的話轉換記載，用語可能不一樣，但是意思一樣，有以被告吳志明真意記載等語（見原審易字卷第67至70頁），固可認定警員邱明泉於製作被告吳志明警詢筆錄時，有先複製鍾國華筆錄之問題，但由被告吳志明於原審審理時供稱：警察有一面問伊，一面打電腦，一面改名字、一面改內容等語（見原審易字卷第201頁正、反面），可知警員邱明泉有依照被告吳志明之回答內容登打，且經核對原審勘驗之逐字譯文及被告吳志明之警詢筆錄，被告吳志明之警詢筆錄其回答內容雖經過文字整理，但語意與被告吳志明之陳述相符，則被告吳志明之警詢筆錄所載被告吳志明之自白內容堪信屬實。
⒋綜上，被告吳志明於警詢之自白並無刑事訴訟法第156條第
1項前段所謂出於不正之方法取得之情形，有證據能力。㈡證人即同案共同被告鍾國華於警詢時陳述之證據能力：按被
告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。被告吳志明之辯護人固主張證人即共同被告鍾國華於警詢陳述係審判外陳述，無證據能力云云。惟查，證人即共同被告鍾國華於警詢時就被告吳志明有無於上開時、地與其一同進入上址房舍內行竊乙節所為陳述（見警卷第5至8頁、逐字譯文見原審易字卷第130至
135頁背面），與其在原審作證時陳述（見原審易字卷第10
3至109頁）不符，就其前後陳述當時之身心狀況，及外在客觀環境因素觀察比較，證人鍾國華於警詢時已經警方踐行告知義務，其於原審審理時亦證稱：在警局製作筆錄時，沒有受到警察威脅、利誘、不法取供等語（見原審易字卷第10
3頁背面），足見共同被告鍾國華於警詢所述乃出於真意，其陳述之信用性已受保障。又證人鍾國華於警詢時供述時間點距離案發時間較為接近，記憶應較為清晰，且警方依法製作筆錄時，證人鍾國華因甫遭警方盤查，事出突然，主動供出上開竊盜犯行，而為違反自己利益之陳述，當係出於即時性、自然性之發言，不具計畫性或動機性之客觀陳述；相較於審判中在共同被告吳志明、辯護人在場而為陳述，且歷經偵查、審判程序，權衡罪責輕重後心態等情形，就其於審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件為整體之考量，被告鍾國華於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且證人鍾國華於本院審理時既已就共同被告吳志明有進入上開犯罪現場無共同行竊乙節翻異其詞，顯已無從再自其取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形，實有參酌其於警詢中陳述之必要性，而為證明被告吳志明犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應有證據能力。
㈢被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同
被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5定有明文。查本判決下列所引用之其他證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。至於未引為犯罪事實之論據者，則不在此列，一併敘明。
二、訊據上訴人即被告吳志明固坦承有於102年4月18日因接獲被告鍾國華之電話後，騎機車至高雄市○○區○○○路○○○號搭載鍾國華及上開電線，嗣在其住處前為警查獲等情，惟矢口否認有何與鍾國華共同攜帶兇器踰越牆垣竊盜之犯行，辯稱：伊沒有和鍾國華一起去偷，鍾國華打電話叫我去幫他載東西，伊沒有進入現場，伊是到空地將東西搬上車後要載回家云云。
三、經查：上開犯罪事實，業據上訴人即被告吳志明（下稱被告吳志明）於警詢時自白在卷（見警卷第1至4頁），核與證人即被害人臺灣鐵路管理局高雄工務段職員 李志哲 於警詢及原審審理時證述上址房舍所失竊之電線數量、價值及使用情形（見警卷第9至10頁、本院易字卷第196至197頁）、證人即查獲警員邱明泉原審審理時證述其查獲過程等語（見原審易字卷第64至65頁）大致相符，並有高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份（見警卷第32至37頁）、現場及蒐證照片8張（見警卷第38頁）在卷可稽，復有老虎鉗1支扣案可佐，堪以認定。雖被告吳志明另以上揭情詞置辯；惟查：
㈠由被告吳志明於警詢時與警員之對話：「警：…他進去之後
呢？吳：『因為我跟在他後面走啊』。…警：天線，他剪的天線纏在什麼地方？吳：『輕鋼架那邊』。警：纏在厝尾頂…吳：嘿啊。…警：一直跳一直剪，這樣嗎？吳：沒有啊，他就…警：不然咧？吳：『他就剪，拉就下來』，我怎麼知道。警：他怎麼剪？吳：『爬窗戶啊』。…吳：輕鋼架上拔下來的時候剪而已。…警：拿什麼剪的？吳：『我有看到他拿一支東西在那邊剪的』。警：老虎鉗就對了。電線是纏在上面還是落在下面？纏在上面就對了。吳：『纏在上面，把它一拉就起來』。…警：叫你把電線收進塑膠袋裡面。吳：欸。警：再來咧，收進塑膠袋裡面要收到何時啊？吳：裝好的時候。警：裝滿還是裝好？吳：裝好而已。裝好我們兩個就走了。…警：你跟鍾國華一人拿一袋？吳：嘿啊。…警：拿一袋要怎麼…要怎麼帶出去？整手怎麼帶出去？吳：他就爬過去，丟過去，這樣而已啊。…警：他先把你的人丟過去這樣嗎？吳：沒有，他把東西丟過去。警：先把東西，各人的袋子都丟過去就對了？吳：嘿啊。警：然後再爬出去房子？吳：嘿啊。警：丟過去之後呢？東西放在哪裡？吳：東西放在摩托車上面。」等語（見原審易字卷第34至35頁），已明確陳述其2人共同行竊之過程，被告吳志明既知共同被告鍾國華所剪之電線係爬窗戶將輕鋼架上之電線拉下剪斷，顯係其有與共同被告鍾國華一起進入上址房舍內行竊而親眼見聞，且被告吳志明於同年月19日檢察官訊問時供稱：「到現場時，我有跟他進去看」等語（見偵查卷第30頁），即亦承認有進入被告鍾國華行竊之現場，是被告吳志明於法院審理時改辯稱：伊是在圍牆邊的空地搬1袋去車上，沒有進入現場云云，其前後供述不一，所辯顯非實在。
㈡參以證人即本案共同被告鍾國華於警詢時供證稱：「我打電
話給吳志明叫他到鼓山三路（詳細地方忘記了）騎乘機車來載我，我就與吳志明前○○○區○○○路○○○號（閒置空屋）內，竊取屋內電線6捲45公斤。我帶路由吳志明載我○○○區○○○路○○○號，我下車後拿自備老虎鉗及塑膠袋，先翻越圍牆，吳志明緊跟在後，一起進入後，我就爬上窗戶的護欄上拿老虎鉗剪纏護在輕鋼架上的電線，我叫吳志明將電線收到塑膠袋內，等袋子裝滿後我與吳志明各自拿一袋，先將電線丟出圍牆外再搬上吳志明所騎乘機車腳踏墊上，馬上逃離現場，要前往高雄市○○區○○○街○○號吳志明住處準備削掉外皮再拿至回收場變賣，剛停下車就遇警攔查；是我向吳志明提議竊取的，因為我覺得那邊是空屋沒有人使用。」等語明確（見警卷第6至7頁），其上開證述與被告吳志明於警詢所述共同竊取上址房舍內電線之情節（見警卷第2至3頁）相符，並有被告吳志明使用之門號0000000000號、被告鍾國華使用之門號0000000000行動電話之雙向通聯紀錄各1份（見原審易字卷第25、26頁）、贓物認領保管單及扣案之老虎鉗1支證據可資佐證，被告吳志明空言否認犯行，顯不可採。
㈢證人即共同被告鍾國華雖於原審審理時改口證稱：「是我自
己去偷的，偷完之後，才打電話給吳志明請他去幫我載；打電話給被告吳志明時沒有跟他說要載什麼東西，只說要載東西；吳志明到場時，電線剪好了，已裝入袋內丟出來在屋外，吳志明沒有進入屋內，他來的時候我已經拿到外面等他；我是先偷電線再跟吳志明聯絡，吳志明再去『現場』接我。」等語（見原審易字卷第103至105頁、第106頁背面），並稱：「我在警局不是這樣說，我原始筆錄是說吳志明原本就不知道，是我偷完之後請他去幫我載」云云（見原審易字卷第103頁背面至第104頁）；然經原審勘驗鍾國華之警詢筆錄，同案被告鍾國華於警詢時與警員之對話內容：「警：你在什麼地方跟吳志明提起說要剪電線的？電話中還是他來載你的時候說的？鍾：電話就先說了。警：來載你的時候？鍾：嗯。」（見原審易字卷第134頁）、「警：老實說，知道就知道，不知道就不知道，他知不知道啦？老實說啦。鍾：他知道（點頭）。警：對啊，我就說他知道要一起去偷，就對嘛，剛剛說要叫他幫忙載電線？鍾：嗯（點頭）。警：跟吳志明說要幫忙載電線，吳志明知道要一起前往竊取，這樣對不對？是不是要進去偷東西，你叫他幫忙順便載電線這樣嗎？鍾：不然就叫他，就寫，沒有，我現在意思是說若是我擔，就是他在那裡等，我進去偷出來。」等語（見原審易字卷第135頁，全部勘驗譯文見原審易字卷第131至135頁），可知共同被告鍾國華於警詢時已證稱：在電話中已向被告吳志明說要去剪電線，至於被告鍾國華所述被告吳志明未進入現場云云，係為單獨承擔罪責所為，並非實情。又關於被告鍾國華於原審為上開證述吳志明去現場接 伊云云 ，亦與被告吳志明於原審審理時供稱：其與被告鍾國華約在靠近壽山附近的鼓山路，由被告鍾國華帶路，其與被告鍾國華見面後就直接到鼓山一路的現場等語（見原審易字卷第139頁）不符。若依證人鍾國華於原審上開證述，其當在行竊現場附近打電話給被告吳志明，惟對照卷內被告鍾國華使用之行動電話門號0000000000之通聯紀錄，被告鍾國華在102年4月18日當日僅於12時23分許，撥打被告吳志明使用之門號0000000000號行動電話，之後雙方當日即無其他通聯紀錄，而上開通話時間，被告鍾國華使用之門號基地台位置在高雄市○○區○○○路○○號7樓頂，有臺灣大哥大資料查詢1紙在卷可稽（見原審易字卷第26頁），非在本案行竊地點鼓山一路
111號附近，顯然證人鍾國華於原審上開證述為不實在。又衡諸常情，凡行竊者為保有竊得贓物，無不將贓物置於其可得支配之場所，豈有逕將竊得贓物置於現場，事後再協同他人一同返回犯罪地點搬運取回，而徒增遭查緝風險之理？參酌共同被告鍾國華於原審審理時供稱：伊與被告吳志明相約見面處與伊剪電線處，騎車需花費約10分鐘等語（見原審易字卷第200頁），及被告吳志明於原審所辯：伊到現場時，被告鍾國華已將竊得之電線放在圍牆外云云（見原審卷第20
0頁背面），若以一般市區道路速限為時速50公里計算，10分鐘可行駛之距離超過8公里（計算式：50公里÷60分鐘×10分鐘＝8.33公里），則依上開被告鍾國華於原審之證述及被告吳志明之供詞所描述情形，共同被告鍾國華於行竊後將竊得之贓物放在上址房舍之圍牆外，再徒步行走數公里處外等候被告吳志明，由被告吳志明將其載回現場搬運贓物，此過程顯不合理，益徵同案共同被告鍾國華前揭於原審之證述與事實不符。準此，堪認證人鍾國華於原審審理時之證述，應係迴護被告吳志明之詞，要難採信。
㈣綜上，被告吳志明與本案共同被告鍾國華共同於上開時、地
竊取上址臺灣鐵路管理局高雄工務段之無人居住房舍內電線之犯行，已堪認定。被告吳志明上開所辯，不足採信，其事證明確，應依法論科。
四、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。本件扣案老虎鉗1支為金屬製成，質地堅硬，且長度超過20公分，有照片附卷可證（見警卷第38頁），客觀上顯足以危害人之身體、生命安全，依上開判例意旨，該老虎鉗客觀上具有危險性，應屬兇器甚明。是核被告吳志明所為，均係犯係犯刑法第321條第
1項第2款、第3款之攜帶兇器踰越牆垣竊盜罪。起訴書之所犯法條雖漏未記載第321條第1項第2款之踰越牆垣竊盜部分，然犯罪事實欄已記載「鍾國華、吳志明相繼翻牆入內」等語（見起訴書第1頁倒數第11至第10行），此部分事實係在起訴範圍內，本院自應審理。被告吳志明與鍾國華就本件竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。又電業法之立法目的為「為開發國家電能動力，調節電力供應，發展電業經營，維持合理電價，增進公共福利」、電業係指「應一般需用經營供給電能之事業」，此為該法第1條、第
2條所明訂，該法並有規範電業權、工程、營業等相關規定，則該法第105條「竊盜或損壞電桿、電線、變壓器或其他供電設備者，依刑法之規定從重處斷」規定之保護標的，當屬有關供應公眾電力之相關電線等設備。本案被竊取之電線
6條雖合計重達45公斤，價值10萬元，然依證人李志哲於原審審理時證稱：此電線是鐵路改建局承租時，承諾要在裡面作附加設施，這是他們在裡面牽一些電器設備、冷氣的電線；不是臺電公司供電使用的電纜線；該等電線於102年4月18日無通電使用等語（見原審易字卷第196頁正、反面），足認該等電線非屬供應公眾電力之相關電線等設備，故本件尚無電業法第105條之適用，附此敘明。又被告吳志明前因竊盜案件，經原審法院98年度審簡字第667號各判處有期徒刑3月（共2罪），應執行有期徒刑5月確定，於98年10月
5日因徒刑易服社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、原審認被告吳志明部分罪證明確，因而適用刑法第321條第
1項第2款、第3款、第28條、第47條第1項、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告正值青壯，不思勤奮工作，以賺取應得之報酬，竟以不勞而獲之手段行竊，且行竊時攜帶客觀上足對人之生命、身體構成危險之兇器，並踰越圍牆而犯之，竊取數量達45公斤、價值10萬元之電線，行為誠屬可議；惟念及本件查獲之電線已由證人李志哲領回（見警卷第37頁贓物認領保管單），被害人之損害已有減輕，及被告吳志明犯後猶飾詞卸責，態度不佳，顯無悔意，復考量本件竊盜犯行，同案被告鍾國華是居於主導地位，被告吳志明是被動配合鍾國華，居於次要地位，其2人之分工狀況；及被告吳志明自陳其國中畢業，做粗工，案發時沒有工作，有2個小孩、母親要撫養，有租屋，離婚等智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑9月。又敘明：扣案之老虎鉗
1支，係同案共同被告鍾國華所有，用以剪斷電線所用之物，業據被告鍾國華於警詢時供述在卷（見警卷第7頁），為供本案犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款及共同正犯責任共同之原則，諭知宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告吳志明上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國103年3月26日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官廖建瑜法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年3月26日
書記官賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。