臺灣高等法院100年度上訴字第670號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第670號刑事判決

裁判日期：民國100年07月05日

裁判案由：侵占等

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第670號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官被告黃鈺棻原名黃招治
賴雪如共同選任辯護人 林明正 律師
林育生 律師被告 蔡宏昌
陳玉玲 前列二人共同選任辯護人 賴見強 律師
古宏彬 律師上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1162號，中華民國99年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第26832號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以:㈠被告蔡宏昌、陳玉玲、黃鈺棻、賴雪如均曾任職於臺北市○
○○路○段○○○號3樓之2 伊陽 國際有限公司（下稱伊陽公司），被告蔡宏昌、陳玉玲任業務，被告黃鈺棻擔任業務經理、被告賴雪如擔任會計。被告陳玉玲於民國95年10月離職，被告蔡宏昌於同年11月離職，均明知伊陽公司係以代理法國 芬琳思 女性護膚保養品之販賣、進出口業務性質，且不得於在職期間兼營其他行號而與伊陽公司競業之義務，詎於95年11月間，被告蔡宏昌、陳玉玲共同基於損害伊陽公司利益之犯意，與當時仍任職於伊陽公司擔任業務經理之被告黃鈺棻，及任會計之被告賴雪如均係受託處理業務之人，4人共同合意出資成立 駿妍 國際有限公司（設於新北市○○區○○路1段291號5樓，下稱駿妍公司），由被告蔡宏昌擔任負責人，經營與伊陽公司同性質之保養品批發業務，並將伊陽公司客戶如 卡蜜拉 、 洪淑女 、 愛斯芬 、 媚琳 、 佩倩 、 采顏 、 季緯 、 麗晶 之訂單轉由駿妍公司出貨，並對前揭客戶宣稱法國化妝品芬琳思原廠要換新的代理商，不必再與伊陽公司續約，再由被告蔡宏昌與陳玉玲出面向客戶遊說駿妍公司有與芬琳思相同之產品，轉而與駿妍公司購貨，致伊陽公司客戶流失、商譽受損，而生損害於伊陽公司，因認被告四人此部分所為，涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌；㈡被告等4人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自96
年1月起至96年5月止（公訴人於原審99年1月8日準備程序中言詞更正補充業務侵占部分之起訴範圍），推由被告蔡宏昌、陳玉玲出面向客戶遊說駿妍公司有與芬琳思相同之產品，並明知駿妍公司尚未到貨，於接單後，陸續將斯時仍擔任伊陽公司業務經理之被告黃鈺棻持有中屬於伊陽公司之如附表所列「數量差」欄所載之貨品予以侵占入己，再以駿妍公司之名義交付予如附表一所示之各店家，因認被告4人此部分所為，涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項前段分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又按不得刑法第342條背信罪，係以為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為其構成要件，所謂為他人處理事務，係指受他人委任，而為其處理事務而言，亦即行為人所處理之事務，必須具有「他屬性」，如係屬於自己之事務或工作行為，並非為他人所處理事務，自無由構成背信罪。申言之，刑法第342條背信罪之主體須為為他人處理事務之人，即其為他人處理事務，本其對他人（本人）之內部關係，負有基於一定之注意而處理事務之法的任務，因之，其為他人處理事務，係基於對內關係，並非對向關係，基於誠實義務，並非基於交易上信義誠實之原則，故如買賣契約之單純當事人乃對向關係，非為他人處理事務，其未履行給付義務，僅生是否有背交易上信義誠實之原則，並非違背其誠實義務，與背信罪之要件不合（最高法院71年度台上字第1159號判決要旨參照）。且按不得經營、投資或兼職同性質公司之「競業禁止」約款，乃企業者與勞動者在勞動契約內約束勞工不得於任職該企業期間內在其他企業工作之不作為給付之約定，是以勞動者不得同時在他企業兼職或經營同性質公司為契約義務內容，此條款在性質上顯屬企業者與勞動者間對向性之約定（與報酬給付之對向性），其內容僅係勞動者自己之不作為義務，而根本不含企業者之事務，更不具有「為」企業者處理事務之內涵，要非勞動者為企業者處理企業事務之約定及踐履，勞動者縱違反不得兼職或經營、投資同性質公司之「競業禁止」約款，亦僅生其不履行給付（不作為）義務之問題，無成立背信罪之可言。
三、公訴意旨認被告4人涉犯上開罪嫌，無非係以:被告黃鈺棻、賴雪如、陳玉玲、蔡宏昌等人坦承任職於伊陽公司，以及其4人於被告 黃玉棻 、賴雪如尚任職於伊陽公司期間，共同設立駿妍公司之自白、證人 湯梅珠 、 黃慶南 、 周淑綺 、鄭 潘瀛瀛 、 楊雅雯 、 張淑芬 、 劉玉芬 等人之證詞、駿妍公司登記事項卡及章程、駿妍公司股東變更、結算協議契約書及附件、 功峰行 企業股份有限公司收費通知單、伊陽公司統一發票及銀行存摺影本、駿妍公司總結算應付款明細表、伊陽公司出庫單、伊陽公司出貨明細表、送貨單、行政規章等為其論據。
四、訊據被告黃鈺棻、賴雪如固分別坦承自95年11月至96年5月止猶任職於伊陽公司，並分別擔任該公司之經理及會計，以及於95年12月7日與其餘被告共同設立駿妍公司等情不諱，惟堅詞否認有何背信及業務侵占等犯行，均辯稱:沒有涉及到業務的部分，沒有侵占公司的貨物等語。辯護人為被告黃鈺棻、賴雪如辯護稱:沒有把伊陽公司的客戶訂單轉由駿妍公司出貨。伊陽公司的交易機會並未因被告與他人成立公司而受影響，證人 周淑琦 等人均表示不只用一種產品，且二家公司同時均有購買。告訴人提出之出貨單、出庫單無法證明被告等人將伊陽公司商品交給他人等語。被告蔡宏昌、陳玉玲均坦承曾任職於伊陽公司，被告陳玉玲並坦承曾簽署伊陽公司的行政規章，以及於95年12月7日與其餘被告共同設立駿妍公司等情不諱，惟亦堅詞否認有何背信及業務侵占等犯行，均辯稱:我們成立公司時已經離職等語。被告辯護人為被告蔡宏昌、陳玉玲辯護稱:被告蔡宏昌、陳玉玲2人於駿妍公司成立前均已離職，對伊陽公司不負任何義務。且廠商購買貨品有諸多考量，向駿妍公司購貨與伊陽公司的損害無因果關係。又被告蔡宏昌與黃鈺棻間於駿妍公司成立後，即爭執不斷，甚至導致拆夥，顯見其雙方間並無可能存在共同犯意聯絡。此外，被告蔡宏昌、陳玉玲與被告黃鈺棻、賴雪如等人已於96年3月間結束合夥關係等語。經查:
㈠被告黃鈺棻、賴雪如自95年11月起至96年5月止猶任職於伊
陽公司，並分別擔任該公司之經理及會計，另被告陳玉玲、蔡宏昌均曾任職於伊陽公司，被告陳玉玲於95年9月間離職，被告蔡宏昌則於93年3月間離職，以及其4人嗣於95年12月7日共同申請設立駿妍公司，並邀黃慶南入股等情，為被告4人所不爭執，並分據被告蔡宏昌、賴雪如、陳玉玲3人於原審審理時以證人身分具結作證（見原審院卷二第213-223頁、234-239頁）、證人黃慶南於警詢、湯梅珠於原審審理時結證在案（見他字第1950號卷第75-78頁、原審卷二49-53頁），並有勞工保險紀錄卡、伊陽公司營利事業登記證、駿妍公司設立登記表、章程在卷可稽（參他字第1950號卷第8-13頁、本院卷二第46頁）。又伊陽公司係以代理法國芬琳思女性護膚保養品之販賣、進出口為業，被告4人所設立之駿妍公司亦係經營同性質之保養品等批發業務一節，亦為被告4人所不爭執，且有前揭設立登記表、營利事業登記證可參。被告陳玉玲、賴雪如於任職期間，依時任告訴人伊陽公司經理之被告黃鈺棻要求簽署伊陽公司之行政規章一節，復分據被告陳玉玲、賴雪如以證人身分於原審審理時結證甚詳（見原審卷二第223背面、224頁、236頁背面、237頁），且有告訴人所提出被告陳玉玲、賴雪如均不爭執之行政規章在卷可查（附於原審卷二第96-98頁）。告訴人雖指稱被告 陳宏昌 自台灣伊陽公司離職後，仍任職於大陸伊陽公司，迄95年11月3日才離職云云，然公司具有獨立之法人格，縱認被告蔡宏昌自台灣伊陽公司離職後，仍任職於大陸伊陽公司，亦難認仍係台灣伊陽公司之員工，且依證人湯梅珠所證，被告蔡宏昌自95年11月3日從大陸離職等語（見原審卷二第53頁），是被告蔡宏昌於95年12月7日駿妍公司申請設立時，已非大陸伊陽公司之員工，亦可認定。
㈡前揭被告黃鈺棻交付予被告賴雪如、陳玉玲簽署之行政規章
第4章第3條固有:「凡本公司之同仁不得經營或投資與本公司企業類似或有關之事業，亦不得兼任公司以外之任何職務。」之約定，然僅在職員工有其適用，並無離職後競業禁止之約定。被告陳玉玲、蔡宏昌於駿妍公司成立前，曾任職於告訴人伊陽公司，但其於駿妍公司成立時已經離職，非屬告訴人伊陽公司之員工，自無上開條文之約束。另被告黃鈺棻、賴雪如於95年12月7日駿妍公司申請設立時，固猶任職於告訴人伊陽公司，並分別擔任該公司之經理及會計，其等與被告蔡宏昌共同設立經營相同業務之駿妍公司，雖違反上開禁業禁止之約定，但被告黃鈺棻、賴雪如等人係以自有資金，與被告陳玉玲、蔡宏昌及案外人黃慶南合組駿妍公司，其等並自負駿妍公司經營之盈虧，被告黃鈺棻、賴雪如已違反前揭行政規章中「不得經營或投資與本公司企業類似或有關之事業，亦不得兼任公司以外之任何職務」之「競業禁止」不作為義務約定，揆諸前揭規定及說明，其等自資成立駿妍公司，亦僅生其不履行給付（不作為）義務之問題，並非可直認即有背信罪之適用。
㈢駿妍公司經營期間，該公司之客戶有卡蜜拉、洪淑女、愛斯
芬、媚琳、佩倩、采顏、季緯、麗晶等，各該客戶原均為告訴人伊陽公司之客戶，且駿妍公司曾向告訴人伊陽公司原客戶 非凡 工作室楊雅雯買入芬琳思商品轉售他人一節，均為被告4人所均不爭執（見原審卷一第52頁），並分據證人周淑綺、 鄭潘瀛瀛 、楊雅雯、張淑芬於原審審理時結證在案（見原審卷二第3頁背面-22、209頁背面-213頁），且有駿妍公司之收、支、應收帳款明細、合約業績明細表及伊陽公司所提出之送貨單在卷可查（見他字第1950號卷第24-28頁、原審卷一第197、201背-205、208、212背-217、220-222、225、231-242頁）。又被告蔡宏昌、陳玉玲自告訴人伊陽公司離職並成立駿妍公司後，與告訴人公司之原有客戶卡蜜拉、季緯、非凡等美容工作室之負責人招攬業務時，曾向各該工作室之負責人稱:法國那邊將結束臺灣伊陽公司的代理權，其二人已自伊陽公司離職，並向各該負責人招攬購買駿妍公司的商品等情，亦據證人周淑琦、鄭潘瀛瀛、楊雅雯等人於偵查中具結作證在卷（分參偵字第15949號第46-47、61-64、67、68頁）。然查:
⒈被告4人成立駿妍公司，依其等之約定，由被告黃鈺棻負
責駿妍公司之商品採購及內部管理，被告賴雪如負責會計事務包含打單，另被告陳玉玲及蔡宏昌則負責招攬業務及送貨，被告陳玉玲並負責技術指導等事務一節，均為被告4人所不爭執，並分據被告蔡宏昌、陳玉玲、賴雪如3人於原審審理時以證人身分具結作證在案（見原審卷二第7、1
0、14背、15、235背、237、238頁）。又查，告訴人伊陽公司銷售商品之方法，本即是透過公司之業務人員直接拜訪，親自向客戶推銷、交付商品之模式經營該公司之商品銷售業務。而承前所述，被告蔡宏昌、陳玉玲於任職告訴人伊陽公司期間，即係分別負責業務招攬及技術指導等工作，其二人對於伊陽公司原有的客戶資料自均知之甚詳，根本無須被告黃鈺棻、賴雪如二人之協助。參之證人周淑琦於偵查中及原審審理時，亦一再 陳明 不認識被告黃鈺棻及賴雪如，於原審審理時並明確指陳:是被告蔡宏昌、陳玉玲跟我說他們離開芬琳思的公司等語（見原審卷二第3-8頁）;證人鄭潘瀛瀛於偵查中亦結證稱:伊陽的產品我會打到公司去，駿妍的產品我打給陳玉玲等語（見偵字第15949號卷第64號）。其於原審審理時結亦證稱:蔡宏昌、陳玉玲說伊陽公司在臺灣可能不再做了，拿駿妍公司合約來給我簽，我兩家公司的東西都有簽約，都有買。芬琳思是跟被告黃鈺棻簽的等語（見原審卷二第9-16頁）相吻合。
足認上開客戶與駿妍公司交易，確係經由被告蔡宏昌及陳玉玲二人之招攬，被告黃鈺棻、賴雪如並未參與駿妍公司客戶之招攬事宜。是公訴人所提出之證據固足以證人二家公司之客戶有重疊情形，但均不足以證明卡蜜拉、洪淑女、愛斯芬、媚琳、佩倩、采顏、季緯、麗晶等客戶資訊，係仍任職於告訴人伊陽公司擔任經理及會計之被告黃鈺棻或賴雪如二人所提供，自難徒以駿妍公司的客戶與告訴人伊陽公司的客戶有重疊之事實，據以推論被告黃鈺棻、賴雪如有何洩露告訴人伊陽公司客戶營業秘密之情事。
⒉證人周淑琦於原審審理時另證稱:駿妍是賣另一種產品，
我二邊都有買，我沒有跟駿妍公司買芬琳思產品等語（見原審卷二第3-8頁）；證人鄭潘瀛瀛於偵查中亦結證稱：
駿妍沒有賣芬琳思的產品，我還是有跟芬琳思叫貨，二邊都有簽約等語（見偵字第15949號卷第62-63頁），其於原審審理時結亦證稱:我兩家公司的東西都有簽約，都有買等語（見原審卷二第9-16頁）。另證人張淑芬（即媚琳工作室負責人）於原審審理時亦結證稱:我向很多公司進貨，不是只有一個品牌，要不要用貨是自己決定等語（見原審卷二第210-212頁）。足認上開證人所經營之美容工作室，透過業務人員之介紹，依其等各自之需要，會同時訂購多種商品使用，各個商品本身均不具有不可代替之性質。此外，依告訴人所提出之伊陽公司之臺灣銀行活期存款存摺影本（見他字第1950號卷第138-144頁）所示，在95年12月至96年5月間，采顏、季緯、蘿拉、媚琳、麗晶、卡蜜拉等仍有陸續匯款入告訴人伊陽公司之帳戶內，顯示各該公司確仍持續與告訴人公司交易。參之卷內所附伊陽公司及駿妍公司商品之外包裝，伊陽公司的商品品牌記載「Fainlise」，廠名為「法國SOLABIAFIANLISE」（見偵字第15949號卷第114頁），另駿妍公司的商品品牌為「ElleRose」，廠名為「法國LIRISINC」（見同上偵卷第115頁），二種商品之記載及外包裝確實均有所不同，足認證人周淑綺（即季緯）、鄭潘瀛瀛（即卡蜜拉）前開：
二邊都有買，且二邊是不同商品等語之證詞，確為事實。
是公訴人所提出之上開各證人之證詞，均不足以證明被告黃鈺棻、賴雪如二人有將告訴人伊陽公司之訂單轉由駿妍公司出貨，以及告訴人公司業務績效因被告等4人之行為而受有減損之事實。
⒊至於證人鄭潘瀛瀛於偵查中作證時曾提及被告黃鈺棻曾與
被告蔡宏昌、陳玉玲一同與其見面，黃鈺棻有跟我談駿妍及伊陽的合約等語（見偵字第15949號卷第65頁），其於原審審理時在檢察官詰時時，雖亦曾稱:黃鈺棻有跟我談過駿妍公司的合約等語（見原審卷二第12頁），但其同日另結證稱:他們三個人來跟我談芬琳思公司的事情，我沒有與黃鈺棻談駿妍的合約，駿妍的合約是與蔡宏昌、陳玉玲談及簽約的。黃鈺棻是以朋友身分來的。三個人一起來好幾次，時間不記得了。我有同時使用芬琳思、駿妍公司的產品，但我的帳款是分開的，都是一次開一年度的帳款，沒有（發生過同筆金額本來要付給芬琳思而付給駿妍）。黃鈺棻離開芬琳思後，有與駿妍公司合作。黃鈺棻與蔡宏昌、陳玉玲一起來談駿妍公司合約的時間，我忘記了等語（見原審卷二第12頁）。證人鄭潘瀛瀛之證詞前後略有所出入，且其於偵查中未明確說明黃鈺棻與被告蔡宏昌、陳玉玲相偕找伊談駿妍商品之時間，其於原審審理時復已表示無法記得明確之時間，自難徒依證人鄭潘瀛瀛於偵查中不明確之陳述，遽認被告黃鈺棻於其仍任職伊陽公司期間曾參與此一客戶之挖角招攬行為。再者，縱如證人鄭潘瀛瀛所證，被告黃鈺棻曾與被告蔡宏昌、陳玉玲一起來談駿妍公司合約，但既無證據足證當時被告黃鈺棻係將原應與伊陽公司簽約之事項轉由駿妍公司承受，亦難依此即認被告黃鈺棻有何違背任務損害伊陽公司之行為。
⒋公訴人另提出伊陽公司出庫單、送貨單、出貨明細表及功
峰行企業有限公司、駿妍公司之進品報單（見他字第1950號卷第134-136頁）等文件，主張告訴人公司之商品遭被告黃鈺棻侵占後，轉售予駿妍公司之客戶，然查:
①上開出庫單、送貨單、出貨明細表均只有部分資料，並
非伊陽公司在96年1月至5月間之全部帳冊資料。且查，伊陽公司之倉庫亦非只有新店倉庫一處，該公司在羅斯福路辦公室亦設有倉庫，亦據證人湯梅珠於原審審理時結證稱：新店倉庫外，台北有個小的倉庫，由經理管理，新店倉庫是成品倉庫，進口進來的商品須要貼上中文標籤，中文說明書放在新店，台北倉庫是台北客戶下單，要出貨時，由台北主管下單去新店倉庫，由新店倉庫出貨給外務帶回來台北倉庫等語（見原審卷二第50頁），及證人即伊陽公司新店倉庫管理人劉玉芬於原審審理時結證稱：國外到貨後，會清點實際數量，再入庫回報。出貨時公司會傳真出庫單，出庫單上要有黃副總簽名，我依照數量出貨，交給外務帶走，由我出給外務壹個估價單，外務必須要簽名後才能帶走貨物。壹張出庫單可能分成2次或是3次出貨，所以我的估價單會分次，但是總結數量不能超過出庫單。新店倉庫96年6月底租約到期，就搬到台北總公司。95年年12月到96年6月結束倉庫之前，新店倉庫沒有再進貨。我不知道外務來倉庫提領貨物後送到何處去，這不在我工作範圍內。我第一次到總公司上班時，總公司已有存放芬琳思的產品。到總公司後就沒有估價單了，貨物要實際離開公司需要客戶的送貨單等語（見原審卷二第63-69頁）在案。參之公訴人所提出之出庫單，其中告證16-01至告證16-30等送貨地址均填載「臺北市○○○路○段○○○號3樓之2」（見原審卷一第158-187頁）。該址係告訴人伊陽公司之總公司所在地，有前揭臺北市政府營利事業登記載在卷可查。足證出庫單上所載之出庫商品及數量，均於領出後送至告訴人伊陽公司之總公司所在之倉庫暫存，而非直接出貨。因此，該出庫單上所載之出庫商品及數量，並非實際自公司送出之數量。換言之，公訴人所提出之新店倉庫之出庫單所載之商品及數量，不足以作為伊陽公司庫存數是否短少之判斷依據。況告訴人伊陽公司並非只有其所提出之送貨單上之客戶，但公訴人卻只提出卷附之非凡等買受人之送貨單為證，自亦無從據此判斷領貨與送貨之數量及品名是否有所出入。是縱各該出庫單、出貨明細表、送貨單等文件，均屬真實，亦均不足以據此推論告訴人伊陽公司之貨品，自96年1月起至96年5月止，共短少了如附表所列「數量差」欄所載之貨品數量，自亦不足據此認定被告黃鈺棻有侵占如附表所列「數量差」欄所載之貨品之事實。至於其餘被告並未持有告訴人伊陽公司之貨品，自亦無何易持有為所有之可言。
②上開進口報單及運送單固足以證明駿妍公司於96年3月8
日曾進口一批LIRISINC公司的商品，並由功峰行於96年3月14日代為運送，但尚不能據此推論駿妍公司在96年3月8日進口之前所出售予客戶之商品，係侵占自告訴人伊陽公司。
③證人楊雅雯於原審審理時結證:我有向伊陽公司訂芬琳
思，有10幾年了，曾與黃鈺棻及蔡宏昌、陳玉玲接洽過。95年11月間，蔡宏昌從大陸回來之後有打電話給我，問我在伊陽公司那邊有無額度，蔡宏昌說伊陽公司 湯總 在臺灣不做了，問我有些貨要不要趕快出一出，如果沒有那麼快出完，我可以轉給他，他幫我銷。95年12月時，伊陽公司寄貨品給我，我簽收後，我再通知蔡宏昌，他會來拿，或是我寄給他。在與伊陽的合約期間還沒有滿之前，我打電話給黃鈺棻要準備簽下一個合約，黃鈺棻跟我說要問湯總，後來黃鈺棻告訴我折數的問題，湯總不同意，黃鈺棻沒有提到湯總是否繼續營業的問題。
96年2、3月時，蔡宏昌說他們公司叫做駿妍公司，我沒有跟賴雪如談到駿妍公司的事情，賴雪如只負責伊陽公司帳的事情等語（見原審卷二第18-22頁）。是縱駿妍公司曾兼賣芬琳思產品，不能排除該商品係購自非凡楊雅雯之可能性，亦難徒以駿妍公司販賣同種商品之事實，據以推論被告黃鈺棻有將告訴人公司訂單轉由駿妍公司出貨或侵占告訴人公司商品後，由駿妍公司販售他人之事實。
⒌另公訴人以駿妍公司之卡蜜拉合約業績明細表上有「95/1
1月結轉56135」之記載，而伊陽公司之臺灣銀行存摺上並無卡蜜拉之56135的帳款匯入，主張被告黃鈺棻將伊陽公司之帳款轉入駿妍公司云云。然查，公訴人並未提出任何證據證明告訴人公司於95年11月間對卡蜜拉工作室確實尚有一筆56135元之帳款尚未收取，以及鄭潘瀛瀛將該款交付予駿妍公司之事實。且承前所述，證人鄭潘瀛瀛於原審已明確表示同時訂購二家公司商品，帳款均是分開，沒有將伊陽公司的貨品給付予駿妍公司之情事，自難徒以公訴人所提出之上開證據，遽以認定被告黃鈺棻有將伊陽公司之帳款轉入駿妍公司之情事。
㈣綜合上開各項事證，被告蔡宏昌與被告陳玉玲對告訴人公司
不負競業禁止之契約義務，至於被告黃鈺棻、賴雪如雖對告訴人公司負有「競業禁止」之契約義務，但其等是自資成立駿妍公司，並自負公司盈虧，是縱其等有違反競業禁止約定，就被告黃鈺棻、賴雪如而言，亦僅係不作為義務之不履行，尚非屬違背任務之背信行為。另被告4人所成立之駿妍公司之客戶卡蜜拉等，雖均原為告訴人伊陽公司之客戶，然因被告蔡宏昌及陳玉玲任職於告訴人伊陽公司期間，即係分別負責業務招攬及技術指導等工作，其2人對於伊陽公司原有的客戶資料自均知之甚詳，根本無須被告黃鈺棻、賴雪如2人之協助。而各該客戶復均係被告蔡宏昌、陳玉玲2人所出面招攬而來的客戶，已如前述，並無證據證明被告黃鈺棻及賴雪如2人曾提供客戶資料，或將告訴人伊陽公司之訂單轉由駿妍公司出貨之事實，自亦難認被告黃鈺棻、賴雪如2人有何將告訴人公司客戶訂單轉由駿妍公司出貨，或將告訴人之應收款轉由駿妍收取之違背任務行為。至於被告蔡宏昌、陳玉玲離職後，挖角招攬告訴人公司之原有客戶，縱有違反競業禁止約定，因其2人已經自告訴人公司離職，對告訴人公司並不負有積極履行任務之義務，其2人所為，自亦非屬違背任務之背信行為。另公訴人所提出之出庫單、送貨單、出貨明細表等資料均不完整，復無臺北總公司之倉庫資料，自無從正確計算出告訴人公司的庫存是否正確。且依新店倉庫出庫之記載，各該貨品均係送至告訴人位於羅斯福路總公司之倉庫，自亦難憑該不完整之送貨單、出庫單、出貨明細表，遽認被告黃鈺棻已將其所持有，屬於伊陽公司所有貨品侵占之事實。另被告蔡宏昌、陳玉玲、賴雪如均未持有告訴人公司之貨品，自亦無何業務侵占之可言。是公訴人起訴被告4人涉犯背信及業務侵占罪嫌部分，揆諸前開規定及說明，自均應為被告4人無罪之諭知。
五、原審以不能證明被告黃鈺棻等4人犯罪，而為無罪判決之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以：㈠依被告蔡宏昌所稱：駿妍公司大小章均在被告黃鈺棻處；另依錄音譯文所示，蔡宏昌稱駿妍公司帳目係由被告黃鈺棻、賴雪如製作；陳玉玲稱駿妍公司實際營運係由被告黃鈺棻負責，蔡宏昌於原審審理中亦證稱：黃鈺棻負責駿妍公司進貨、出貨，同日陳玉玲亦證稱做客戶建檔的東西要給蔡宏昌、賴雪如、黃招治等看，顯然被告黃鈺棻知悉駿妍公司將商品銷售予伊陽公司客戶，被告黃鈺棻對於被告蔡宏昌、陳玉玲挖角客戶之行為知之甚詳，卻仍朋分挖角告訴人公司客戶所得分配之利益；㈡證人鄭潘瀛瀛於偵查中明確證稱被告黃鈺棻曾與蔡宏昌、陳玉玲一同與其見面，黃鈺棻有跟其談駿妍及伊陽的合約等語，原審採信鄭潘瀛瀛於原審迴護被告之詞，自有未洽；㈢證人楊雅雯雖證稱：因為我們要改成大量進貨，希望折數比較低，但被告黃鈺棻說湯總不同意等語，但事實上湯梅珠對此事根本毫不知情，被告黃鈺棻藉故拒絕與楊雅雯簽約，再游說楊雅雯轉單，自係損害伊陽公司之利益；㈣被告蔡宏昌之勞健保雖於93年8月3日自告訴人伊陽公司轉出，但被告蔡宏昌於警詢時自承其是83、84年左右到95年10月任職伊陽公司，而被告蔡宏昌等4人於95年10月間即謀議成立駿妍公司，是當時蔡宏昌仍為告訴人處理事務無訛；㈤被告4人違反競業禁止義務，顯有背信意圖，客觀上亦符合背信罪之構成要件，此有鈞院可參；㈥駿妍公司在96年3月8日方自海關進口貨物。被告雖辯稱駿妍公司96年3月8日自行進口貨物前，是向楊雅雯處取得告訴人伊陽公司商品而對外販賣，然依97年度他字第1950號卷第17頁駿妍公司應付非凡及原料明細表顯示，駿妍公司是自3月1日起方向非凡楊老師進貨，在此之前，駿妍公司竟能有貨物銷售予第三人，顯係將告訴人公司貨物侵吞入己。楊雅雯亦證稱蔡宏昌向其拿芬琳思的貨金額共計兩筆，一筆28萬多，一筆是9萬多，則縱駿妍公司銷售貨品係取自楊雅雯，然駿妍公司何能創造出1,527,795元之業績，被告4人對此始終無法自圓其說，原判決逕為無罪判決，亦有違誤云云。經查：
㈠依證人即同案被告蔡宏昌、陳玉玲上開所證，僅可認被告黃
鈺棻、賴雪如確有實際參與駿妍公司業務之經營，但無法因此證明被告黃鈺棻、賴雪如有何違背職務，損害伊陽公司利益之犯行。
㈡證人鄭潘瀛瀛於偵查中證稱：被告黃鈺棻曾與蔡宏昌、陳玉
玲一同與其見面，黃鈺棻有跟其談駿妍及伊陽的合約等語，然既無證據足證當時被告黃鈺棻係將原應與伊陽公司簽約之事項轉由駿妍公司承受，亦難依此即認被告黃鈺棻有何違背任務損害伊陽公司之行為。
㈢證人湯梅珠雖於原審證稱：不知未與楊雅雯簽約之原因等語
（見原審卷二第52頁），然證人湯梅珠為告訴人伊陽公司之代表人，其所述亦以使被告受刑事追訴為目的，是否屬實，仍應其他證據佐證。查依證人楊雅雯所證：因為我們要改成大量進貨，希望折數比較低，但被告黃鈺棻說湯總不同意等語，與被告黃鈺棻所辯：楊雅雯的合約拖了很久沒有簽，是因為前面的額度還沒有用完，她認為折數太高，我當時有回報湯總，湯總不同意，沒有辦法，我只好轉述給楊老師知道等語相符，且依楊雅雯所證：當時被告黃鈺棻並沒有提到湯總是否繼續營業的問題；伊與芬琳思後來沒有契約是因為折數的問題，與芬琳思在臺灣的狀況沒有關聯性（見原審卷二第19、21頁反面），是尚難依湯梅珠所證，即認被告黃鈺棻確有將伊陽公司之訂單轉由駿妍公司承受之背信犯行。
㈣告訴人雖指稱被告陳宏昌自台灣伊陽公司離職後，仍任職於
大陸伊陽公司，迄95年11月3日才離職云云，然公司具有獨立之法人格，縱認被告蔡宏昌自台灣伊陽公司離職後，仍任職於大陸伊陽公司，亦難認仍係台灣伊陽公司之員工，且依證人湯梅珠所證，被告蔡宏昌自95年11月3日從大陸離職等語（見原審卷二第53頁），是被告蔡宏昌於95年12月7日駿妍公司申請設立時，已非大陸伊陽公司之員工，亦可認定，其於95年12月7日駿妍公司申請設立時，對伊陽公司不負競業禁止之義務甚明。
㈤本件被告4人所為，與本院91年度上易字第1262號刑事判決認定之事實並非同一，本院之認定自不受該判決之拘束。
㈥駿妍公司自95年12月間起即向葛拉美美容有限公司及楊雅雯
購買相關美容產品銷售，並於96年1月18日、24日分別匯款9萬9915元、3萬3960元予葛拉美公司、於96年1月5日、3月2日、4月12日匯款28萬6153元、9萬9120元、7萬7900元予楊雅雯，總金額達59萬7048元，此有被告蔡宏昌所提玉山銀行匯款單影本可憑（見本院卷第68至69頁），是檢察官認駿研公司是自3月1日起方向非凡楊老師進貨，在此之前，駿妍公司竟能有貨物銷售予第三人，顯係將告訴人公司貨物侵吞入己云云，亦無足取。是檢察官執上開理由，指摘原判決不當，請求撤銷原判決，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國100年7月5日
刑事第二十一庭審判長法官周政達
法官楊力進法官許永煌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林吟玲中華民國100年7月5日