裁判字號：臺灣高等法院100年重上字第58號民事判決
裁判日期：民國100年07月05日
裁判案由：確認買賣關係不存在
臺灣高等法院民事判決100年度重上字第58號上訴人 許秋煌 訴訟代理人 劉家誠 被上訴人 王素娥 訴訟代理人 高奕驤 律師
呂佩芳 律師上列當事人間請求確認買賣關係不存在事件，上訴人對於中華民國99年12月10日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第212號第一審判決提起上訴，本院於中華民國100年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、本件被上訴人起訴主張：訴外人 慈安 墓園之代表人 張雅頌 前將其所有坐落台北縣○○鄉○○○段龜子山小段284地號（合併前為286地號）內之「福安特區」土地，面積約231坪（以下稱系爭土地）之永久使用權讓與訴外人 徐燦亮 ，約定徐燦亮有權將系爭土地劃分成大小不等坪數，以其本人名義出售予第三人永久使用。嗣徐燦亮於民國（下同）82年4月26日將系爭土地之上開永久使用權以新臺幣（下同）1,293萬6,000元讓與伊。兩造復於96年5月7日簽訂買賣契約書（下稱系爭契約），由伊將系爭土地之永久使用權以1,800萬元出售予上訴人，除簽約時上訴人當場支付定金50萬元外，並約定上訴人應自96年7月1日起，按月於每月1日給付價金100萬元至付清為止。惟上訴人未依約履行，僅陸續支付300萬元，兩造遂於97年7月11日再行協調，約定上訴人應於97年11月11日、同年12月11日及98年1月1日各給付500萬元。詎上訴人仍未遵期付款，伊於98年2月5日寄發存證信函催告限期履行，仍未獲置理，伊乃於同年7月16日委請律師發函催告上訴人應於文到2週內付清價款1,500萬元，逾期未給付，即以該函作為解除契約之意思表示，不另通知，該律師函業經同年7月17日送達上訴人。惟期限屆至後上訴人仍未付清價款，系爭契約應已發生解除之效力。爰依法確認兩造間就系爭土地永久使用權所為買賣關係不存在等語。
二、上訴人則以：伊已將系爭土地之永久使用權於96年5月7日以2,780萬元轉售訴外人 呂振欉 ，被上訴人起訴確認系爭買賣關係不存在，無確認之利益；又伊於買受系爭土地之永久使用權後，始經徐燦亮告知，被上訴人曾允諾其或員工、客戶、工程人員等日後均不得再利用福音山範圍內之道路進出，以及使用福音山範圍內之公共廁所，嚴重影響伊及未來買受人之權益。又被上訴人因整修系爭土地之墓基而積欠大筆工程款未付，遂簽發數目不詳之使用權憑證予包商用以抵償欠款，並另開具使用權憑證出售第三人，形同一物二賣；且伊於雇工整修墓基時，頻遭受訴外人 陳貴霖 及不詳人士騷擾及破壞，甚至於97年5月28日傳真「你聲明擁有之墓地無法銷售，勸你勿再付錢給王素娥」等詞，為免伊之權益受損，遂於被上訴人解決上開問題前，行使同時履行抗辯權，拒絕付清價款，被上訴人片面解除系爭契約，顯不合法等語，資為抗辯。
三、原審判決確認兩造間就坐落台北縣○○鄉○○○段龜子山小段284地號（合併前為286地號）土地之永久使用權買賣關係不存在。上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人在第一審之訴駁回，㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為：
（一）兩造不爭執事項：
１、訴外人慈安墓園之代表人張雅頌將坐落在台北縣○○鄉○○○段龜子山小段284地號土地之永久使用權讓與訴外人徐燦亮。被上訴人於82年4月26日與徐燦亮就系爭土地之永久使用權簽訂協議書，由被上訴人以1,293萬6,000元取得系爭土地之永久使用權，並有權將系爭土地劃分為大小不等之坪數零售給不特定之第三人永久使用。
２、被上訴人與其前手徐燦亮於91年5月30日就系爭土地永久使用權簽訂協議書，約定「乙方（即被上訴人）及其員工或客戶之工程人員嗣後均不得再利用福音山範圍內之道路進出，以及使用福音山範圍內之公共廁所，惟乙方客戶掃墓進出之必要則不在此限。」
３、被上訴人於96年5月7日與上訴人簽訂系爭買賣契約，由被上訴人以1,800萬元價格將系爭土地之永久使用權出售予上訴人，並於系爭契約第3條約定：「甲方（即被上訴人）保證對上開墓園確有永久使用權，並有權將此筆土地劃分為大小不等之坪數零售給不特定第三人永久使用，且得將上開權利讓與第三人，如上開土地非合法墓園，或上開土地不得零售給不特定之第三人永久使用，或甲方無權將上開權利轉讓乙方（即上訴人）時，甲方應對乙方負違約之損害賠償責任」；第5條約定：「本契約書簽訂後，雙方均不得反悔，如甲方違約，應將所收價金加倍返還乙方，如乙方違約未按時給付價金，將甲方定10日以上之期間催告，乙方仍不給付價金時，甲方得解除本買賣契約，沒收乙方已付價金，並收回本土地之永久使用權。」
４、被上訴人與上訴人之代理人 周珮琦 律師於97年7月11日就系爭契約之價金給付方式，簽訂協調會會議紀錄，約定「許秋煌自上開土地買賣契約訂立起，迄97年7月11日止，總共已先行給付王素娥現金300萬元，其餘部分將於97年11月11日，97年12月11日，98年1月1日分別給付500萬元，不再因任何理由而延遲付款。」，惟上訴人並未依約給付。
５、被上訴人於98年2月5日委請律師發函催告上訴人履行付款義務，嗣於98年7月16日委請律師寄發信函予上訴人，載明上訴人應於文到後2週內給付所餘買賣價金1,500萬元，逾期如未給付，即以該信函作為解除系爭買賣契約之意思表示，不另通知等語，並經原法院公證處聲請信函認證，以郵寄予上訴人，於同年7月17日送達上訴人。
（二）兩造爭點：
１、被上訴人提起本件訴訟有無確認利益？
２、被上訴人售予上訴人之系爭土地永久使用權，有無瑕疵？上訴人可否主張同時履行抗辯？
３、被上訴人解除系爭契約，有無理由？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）被上訴人提起本件訴訟有無確認利益？
１、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年上字第1031號判例意旨參照）。準此，法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴。
２、查兩造於96年5月7日簽定協議書，被上訴人同意將系爭土地之永久使用權出賣予上訴人，上訴人則同意給付被上訴人1,800萬元之事實，有協議書在卷可稽（見原法院98年度審重訴字第1153號卷〔以下稱審重訴卷〕第18頁）。而被上訴人主張上訴人未依約給付價款，其已於催告後依法解除系爭買賣契約，既為上訴人所否認，則兩造間是否仍存有系爭買賣契約之法律關係，即不明確，並有致被上訴人私法上之地位有受侵害之危險，且此危險得以對於上訴人之確認判決除去之，則被上訴人提起本件確認系爭契約關係不存在之訴，自有即受確認判決之法律上利益。上訴人抗辯被上訴人提起本件訴訟不具確認利益，並無足取。
（二）被上訴人售予上訴人之系爭土地永久使用權，有無瑕疵？上訴人可否主張同時履行抗辯？
１、按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；權利之出賣人，負使買受人取得其權利之義務。如因其權利而得占有一定之物者，並負交付其物之義務，民法第345條第1項、第348條第2項分別定有明文。本件兩造於96年5月7日簽訂系爭契約，由被上訴人以1,
800萬元價格將系爭土地之永久使用權出售予上訴人，而被上訴人出售予上訴人之系爭土地之永久使用權，係訴外人徐燦亮向地主及慈安墓園代表人張雅頌買受，被上訴人再於82年4月26日與徐燦亮簽訂協議書，以1,293萬元購買系爭土地永久使用權，取得系爭土地建造、規劃墓園及銷售與客戶之權利，徐燦亮並應配合出具墓地永久使用憑證予客戶之事實，有系爭買賣契約、土地登記謄本、及被上訴人與徐燦亮間之協議書在卷可稽（見審重訴卷第11至13頁、第18頁、原審卷第32頁）。經證人徐燦亮亦證稱系爭土地永久使用權係其向張雅頌購得，並於系爭土地辦理地上權登記，使永久使用權獲得保障，永久使用權於82年賣給被上訴人，賣給被上訴人時有通知地主，且地主有開立證明書等語（見原審卷第118頁反面至第120頁）並提出其與慈安墓園、張雅頌等人之和解協議書為證（見原審卷第125至129頁）。被上訴人主張其就系爭土地確有取得永久使用權存在，應為可取。又兩造簽訂系爭契約後，上訴人旋於96年9月20日委請律師發函通知訴外人慈安墓園、徐燦亮，有該函文及郵件回件收執佐證（見審重訴卷第64至67頁），上訴人亦不諱言已在系爭土地現場施工等語（見原審卷第15頁反面），顯已踐行民法第297條債權讓與程序並發生債權讓與效力，被上訴人並已履行交付因該權利而占有之物之義務。
２、上訴人雖以訴外人張雅頌之繼承人 張俊旭 曾於臺灣板橋地方法院99年度司執字第103211號強制執行事件中提出異議狀，主張被上訴人出售之系爭土地永久使用權有不得移轉之瑕疵云云。查訴外人張俊旭就上開強制執行事件提出異議，表示不得移轉者為地上權，而非土地永久使用權，此觀其狀稱「異議人父親張雅頌與徐燦亮於94年12月20日訂立和解協議書，由張雅頌將台北縣三芝鄉北新庄龜子山小段284-12地號土地，設定地上權予徐燦亮，約定地上權存續期間為『不定期』，並確認徐燦亮就上開土地已取得永久埋葬使用權。徐燦亮未經張雅頌同意前，不可將地上權讓予第三人。由於異議人並未同意徐燦亮將上開土地之地上權讓予第三人，且徐燦亮亦未通知異議人是否將上開土地之永久使用權轉讓給 周文仗 ，異議人不承認周文仗就上開土地有永久埋葬使用權」等語即明（見本院卷第21頁），上訴人以此主張被上訴人出售之永久使用權有瑕疵，其可主張同時履行抗辯，應非可取。
３、上訴人雖主張依上開張俊旭異議狀，其另需支付費用予徐燦亮，請其通知慈安墓園及地主，並需支付費用予慈安墓園及地主經其等同意後，方能取得土地永久使用權，且被上訴人亦未告知應準備何等條件費用方能獲得徐燦亮同意通知及地主與慈安墓園同意移轉，被上訴人出售之土地使用權為有瑕疵云云，惟張俊旭於上開異議狀，並未表示受讓土地永久使用權之人需另付費，上訴人就其主張需另支付費用訴外人徐燦亮、地主及慈安墓園，方可取得系爭土地永久使用權乙節，亦未據舉證，既為被上訴人所否認，已難信取。且查，被上訴人與徐燦亮間82年4月26日協議書第四條已約明被上訴人將墓園售予客戶後，徐燦亮應負責出具墓地永久使用憑證（見審重訴卷第11頁背面），徐燦亮亦於原審到庭證稱「張雅頌賣給我的範圍是私立慈安墓園，整個範圍是30000坪，我購買一半，另我將購買其中228坪出售給原告（即被上訴人），原告取名福安特區」、「82年賣給原告，93年張雅頌過世前，我發現其配偶就我購買土地使用權範圍內土地，不斷辦理夫妻贈與登記，我就告張雅頌，後來雙方在訴訟中私下成立和解，庭呈和解書影本（提示予兩造），張雅頌將土地辦理地上權登記，永久使用權受到保障」、「（問：當初你將系爭使用權賣給原告時，有無通知地主慈安園？）有。且地主有開立證明書」、「（問：是否知道原告將使用權賣給被告（即上訴人）？）原告在簽約後有發律師函給我，告知此事，後在98年收回系爭土地時，請律師告知我」等語（見原審卷第118頁背面至119頁背面），且徐燦亮與慈安墓園及地主張雅頌等人之和解協議書第九條亦明確約定徐燦亮就系爭土地享有永久使用權，如有因履行其與第三人墓地使用交易之必要，而需慈安墓園出具墓地使用證明書時，慈安墓園同意按徐燦亮提出需用者或需用者更名後之名冊，出具墓地使用證明書予徐燦亮（見原審卷第126頁），地主張雅頌並出具證明書載明「茲證明本墓園之基地，福安特區…該特區已由徐燦亮先生取得墓地永久使用權，依約徐燦亮先生有權將其劃分為大小不等之坪數，以其本人名義零售給不特定之第三人永使用」等語（見審重訴卷第9頁），足見地主、慈安墓園已確認由徐燦亮取得系爭土地永久使用權，並同意配合出具墓地使用證明，徐燦亮亦同意配合出具墓地永久使用憑證，上訴人聲請傳喚慈安墓園負責人 張民權 到庭說明，核無必要。其主張其尚需另支付費用予徐燦亮，請其通知慈安園公司及地主，並需支付費用予慈安園及地主經其等同意，方能取得系爭土地永久使用權，被上訴人出售之土地使用權為有瑕疵，其可主張同時履行抗辯云云，委無足取。
４、上訴人雖又以被上訴人曾允諾徐燦亮日後系爭土地使用權人及其員工或客戶之工程人員均不得使用墓園之公共道路進出通行，亦不得使用公共廁所，嚴重影響其權益，主張被上訴人出售之土地永久使用權有瑕疵云云，並提出被上訴人與徐燦亮91年5月30日之協議書為證（見審重訴卷第68至69頁）。查上開協議書第五條約定「乙方（指被上訴人）及其員工或客戶之工程人員嗣後均不得再利用福音山範圍內之道路進出，以及使用福音山範圍內之公共廁所，惟乙方客戶掃墓進出之必要則不在此限」，僅亦係對於被上訴人及其員工或客戶之工程人員之限制，並未限制被上訴人客戶之使用，且對於被上訴人及其員工或客戶之工程人員，亦僅限制其不得利用福音山範圍內之道路進出，並未禁止等該人員利用其他道路出入墓園。而福音山墓園與系爭土地所在之「福安特區」係不同範圍，為兩造所不爭（見原審卷第15頁反面），而系爭土地所在之福安特區非僅得利用福音山墓園內之道路對外通行，亦可利用慈安墓園內之道路對外通行，且慈安墓園內亦有公共廁所可使用，有福音山墓園與慈安墓園之平面圖及照片在卷足憑（見原審卷第84至90頁），難謂上訴人使用系爭土地之權利受有何影響。證人徐燦亮亦證稱：「張雅頌賣給我的範圍是慈安墓園的一半，慈安墓園在山的上半部，我開闢是下半部，取名福音山，另我將其中一部分使用權賣給原告，就是福安特區」、「因為附近住戶反應施工會影響，我與原告協調要求施工所使用重型車輛不能通行產業道路，要改由慈安墓園公共道路大門通往台七甲線、101線，並無影響原告使用任何權益」、「（問：是否簽被證3協議書，導致原告福安特區無法對外通行？）不可能。公共廁所可以使用，並有道路對外24小時通聯」、「我沒有禁止任何人使用道路或廁所」等語（見本院卷第118頁至第120頁），上訴人以此主張被上訴人出售之土地永久使用權有瑕疵，其可主張同時履行抗辯，應無可取。
５、又上訴人主張被上訴人未告知系爭土地上存有六個墓穴，涉有一物二賣，被上訴人出售之土地永久使用權有瑕疵云云，惟為被上訴人所否認。查：
㈠徐燦亮買受系爭土地永久使用權後，原與巨將實業股份有
限公司（以下稱巨將公司）合作開發墓園，其間巨將公司曾銷售6個墓穴給客戶，原審被證四福安特區客戶資料卡就是巨將公司開立，嗣因巨將公司財務困難，遂由被上訴人承受巨將公司就系爭土地之權利義務，並於82年4月26日與徐燦亮簽訂協議書，支付徐燦亮1,293萬元，取得系爭土地永久使用權等情，業據徐燦亮結證在卷（見原審卷第120頁），並有徐燦亮與被上訴人簽訂之協議書、被上訴人與巨將公司等簽訂之讓渡書、福安特區客戶資料卡在卷可稽（見審重訴卷第11至13頁、第70至72頁、原審卷第130至134頁），足見被上訴人向徐燦亮買受系爭土地永久使用權之前，已由訴外人巨將公司出售其上規劃之6個墓穴出售予客戶。
㈡又兩造於96年5月7日簽訂系爭契約前，曾於96年2月8日就
系爭土地之永久使用權簽訂協議書，約明上訴人擬向被上訴人買受後轉售予第三人，被上訴人應得之價金為上訴人轉售第三人價格之40％，但不得低於1,800萬元，有該協議書在卷可稽（見原審卷第62頁）。又兩造於96年5月7日簽約後，上訴人旋於當日將系爭土地永久使用權轉售予訴外人呂振欉，訴外人呂振欉亦於當日將系爭土地永久使用權再轉售予訴外人 李仁吉 ，有各份買賣契約書在卷足憑（見審重訴卷第60至61頁、原審卷第35至36頁），參諸系爭土地面積約231坪，上訴人斥資1,800萬元洽購系爭土地永久使用權，復於買受後當日即以2,780萬元轉售予訴外人呂振欉，獲利豐厚，衡情上訴人於簽約前應會親赴系爭土地勘查，以確保交易順利進行，則其於簽約前是否不知系爭土地上已存有六個墓穴，已非無疑。且證人即兩造96年5月7日系爭買賣契約見證律師 劉錦隆 亦證稱，簽完約後沒幾天，上訴人就有到現場整地等語（見原審卷第47頁）；證人李仁吉亦證稱：「（問：系爭土地上面總共有15個穴位，你有無到現場看過？）有，被告也有到現場看過，簽約後我與被告現場看，發現現場有現存數個空墓穴，僅有一座有放骨灰甕，我想把系爭土地規劃成15個墓穴，是要規劃成土葬，事前我不知道此事，當時我有向被告反應，被告說把骨灰移到旁邊即可，因我當時發現已放置骨灰甕之墓位，因很久沒有人來清掃」、「（問：簽立系爭契約前，被告之前有無去過現場？）有，因當初我是透過警官認識被告，被告希望我協助原告幫忙銷售系爭土地上之墓穴500座，被告提供現場照片給我，我建議要改成土葬才好銷售，被告允諾，我才答應與被告合作」等語（見原審卷第49頁背面），被上訴人主張上訴人於簽約前已知悉系爭土地上存有六個墓穴，尚非無據。
㈢又兩造簽約後，上訴人因未按約定期限付款，而由周珮琦
律師代理於97年7月11日與被上訴人協調，承諾：「許秋煌自上開土地買賣契約訂立起，迄97年7月11日止，總共已先行給付王素娥現金新台幣三百萬元，其餘部分將於97年11月11日、同年12月11日、98年1月1日分別給付500萬元，不再因任何理由而延遲付款」等情，有97年7月11日協調會會議記錄在卷可稽（見審重訴卷第19頁）。而依上訴人提出系爭六個墓位之福安特區客戶資料卡上傳真日期為96年5月10日（見審重訴卷第72頁），可認上訴人於斯時已取得上開客戶資料而得知已有六個墓穴業經售出，被上訴人主張上訴人於97年7月11日以前已知系爭土地上有六個墓穴存在，應屬非虛。縱依上訴人於99年11月18日台北律師公會律師倫理風紀委員會詢問會所述「王素娥她賣給我這塊地，她一物二賣…我在買之前她並沒有告知我她有，……結果我在施工的時候這個墓園的管理處來通知我說，你買的這個墓園裡面…曾經有人放了一些骨灰，有人有使用權，那麼他們提供我六張身分證……那這是一個很嚴重的問題……我在付了310萬的時候我發現了這個問題……」等語（見原審卷第172頁），參諸上訴人所提付款明細表，上訴人係於97年7月11日時累積付款310萬元予被上訴人（見本院卷第81頁），亦足見上訴人於97年7月11日與被上訴人協調時已知系爭土地上有六個墓穴存在。而按買受人於契約成立時，知其物有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。買受人因重大過失，而不知有前條第一項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。但故意不告知其瑕疵者，不在此限。民法第355條定有明文。上訴人既已知系爭土地上有六個墓穴存在，仍與被上訴人協調承諾分三期給付買賣價金餘額，自不得再以此主張瑕疵，並為同時履行抗辯。
６、上訴人雖又主張系爭土地原使用權人為訴外人巨將公司，該公司委託訴外人世福公司負責人 游祥耀 於系爭土地上建造墓穴，嗣因經營不善，無法給付游祥耀工程款，遂與游祥耀協商將系爭土地使用權轉讓予當時游祥耀之妻即被上訴人，嗣世福公司財務不善，游祥耀與被上訴人乃合意以被上訴人名義成立泰菖公司概括承受世福公司之債務，上訴人於買受後方知游祥耀與被上訴人於82年間因整修系爭土地基地而積欠大筆工程款未付，遂開立不詳數目使用權憑證予包商抵償欠款，致上訴人及呂振欉遭第三人持被上訴人開具之使用權憑證主張權利云云，惟為被上訴人所否認。查，上訴人主張其與訴外人呂振欉遭第三人持被上訴人開具之使用權憑證主張權利乙節，未據舉證，難認為真實可採。且查系爭土地永久使用權原係由徐燦亮出售予巨將公司，巨將公司並已出售六份永久使用權憑證予五位客戶，嗣徐燦亮與之解除契約，改與被上訴人於82年4月26日簽訂協議書將系爭土地永久使用權讓與被上訴人，被上訴人並於同日與巨將公司簽訂讓渡書，由被上訴人承接巨將公司與該五名客戶間之債權債務關係，此有被上訴人與徐燦亮間之協議書及被上訴人與巨將公司間之讓渡書在卷足憑（見審重訴卷第11至13頁、原審卷第130至131頁）。
至於上訴人用以證明被上訴人曾開立不詳數目使用權憑證予包商抵償欠款之協議書，係訴外人世福公司與金峰公司間之協議書，並非被上訴人所出具（見審重訴卷第75頁），且被上訴人既非世福公司之負責人，亦非該公司之股東，有世福公司股東名簿在卷可按（見本院卷第37頁），已難認與被上訴人有何關涉。上訴人亦未證明被上訴人有承擔世福公司積欠之工程債務，且世福公司亦未曾取得系爭土地之使用權，金峰公司並無法持該協議書向被上訴人主張權利，難認被上訴人就系爭土地之使用權利，有瑕疵存在，上訴人聲請傳喚 游耀 及金鋒材料行負責人 柯明輝 ，證明游祥耀曾出具墓穴使用權證書用以抵償世福公司之債務，及聲請傳喚被上訴人與徐燦亮間之協議書及被上訴人與巨將公司間讓渡書之見證律師 林明正 ，用以證明世福公司出售墓位之空白契約書上鑑證律師林明正之印文，是否為其蓋用，經核均無必要，併此敘明。上訴人雖又提出訴外人游祥耀於96年6月20日出具之證明書，記載「……在王素娥擁有期間，除承接承認巨將公司原已出售之墓位＜計
5個墓外＞外，其經營之泰菖工程有限公司，於82年間因公司債務問題，乃開具本228坪範圍內墓地之使用權憑證約計20張不特定墓位使用予金包里工程公司等各家公司以抵付上述墓園施工時之工程欠款＜約計新台幣陸佰萬元左右＞……」等語（見審重訴卷第76頁），惟未據列出所稱20張使用權憑證之明細或提出相關資料，以供查證，既經被上訴人所否認，已難遽採。況系爭證明書之見證人呂振欉於原審證稱「證明書簽完之後，我拿給游祥耀，我並無留存，但我有事後（96年6月）告知被告。後來我有對被告扣款700萬元，因這筆錢尚未釐清歸屬，其他2080萬元被告已拿走…」等語（見原審卷第77頁），則若游祥耀證明書所載內容屬實，就此關係上訴人權益重大之事由，上訴人應無不向被上訴人爭執之理，然上訴人於96年5月7日簽訂系爭買賣契約後，尚且於96年7月2日給付被上訴人買賣價金100萬元，為上訴人所不爭（見本院卷第195頁背面）， 嗣復 於97年7月11日與被上訴人協議自97年7月11日起分三次付清剩餘價金，並承諾不再因任何理由而延遲付款（見審重訴卷第19頁），難認上開證明書所述內容屬實。
至於呂振欉雖證稱有對上訴人扣款700萬元，惟並未提出相關資料以供查證，且其亦證稱該筆錢尚未釐清，並稱於向上訴人買受系爭土地使用權時，並不知有六個墓穴存在（見原審卷第77頁背面），是縱呂振欉確有對上訴人扣款，亦難認事涉被上訴人應負瑕疵擔保責任之事由。上訴人主張被上訴人出售之土地永久使用權有上開瑕疵之存在，其得主張同時履行抗辯，應非可取。
７、上訴人雖又主張訴外人陳貴霖聲稱與被上訴人有協議，對系爭土地亦得主張權利，被上訴人出售之系爭土地永久使用權有瑕疵云云。查：
㈠被上訴人於89年9月1日曾與訴外人陳貴霖、 羅達章 簽立協
議書，委由陳貴霖等處理墓園產權問題，協議書第三條並約定「有關律師費用及裁判費全部由乙方（指陳貴霖、羅達章）自行吸收，俟官司打嬴、產權過戶至甲方（指被上訴人）名義後，甲方應無條件過戶面積持分68坪予乙方」，固有協議書在卷可稽（見審重訴卷第78頁）。惟依土地登記簿謄本之記載可知，陳貴霖、羅達章迄未能為被上訴人取得系爭土地之產權（見原審卷第32頁），被上訴人嗣亦已於96年7月27日委由律師發函予陳貴霖、羅達章，終止與其等之委任關係，有日正國際法律事務所（96)錦律字第096104號函在卷足憑（見原審卷第160頁）。另陳貴霖、羅達章訴請確認與被上訴人間給付報酬關係存在，亦經臺灣板橋北地方法院以99年度訴字第1522號判決駁回在案（見本院卷第253至255頁），足認陳貴霖、羅達章對於被上訴人並無任何可得主張或行使之權利存在。上訴人以此主張被上訴人出售之土地使用權之權利有瑕疵，並無足取，其請求傳喚陳貴霖證明陳貴霖就系爭土地得主張權利，亦無必要。且陳貴霖等得主張之權利充其量不過68坪，縱上訴人有正當理由恐陳貴霖主張權利，其至多亦僅得按陳貴霖所得主張之權利比例，為同時履行之抗辯，上訴人主張其得拒絕給付全部剩餘價金1,500萬元，應非可取。
㈡又上訴人主張其於雇工整修墓基時，曾遭陳貴霖及其他不
明人士騷擾及破壞乙節，固有臺灣士林地方法院97年度易字第225號刑事判決在卷足憑（見審重訴卷第103至106頁），惟被上訴人經上訴人告知後，已於96年7月27日委由律師發函予陳貴霖、羅達章，請其等立即停止騷擾阻撓上訴人整修墓園之行為（見原審卷第160頁）。且系爭土地被上訴人於簽約後已交付上訴人占有使用，上訴人得本於占有人之權利，排除對占有之侵害，且上訴人亦已訴由臺灣士林地方法院於97年9月12日以陳貴霖等人所為涉犯強制罪及公然侮辱罪判處罪刑在案，上訴人未舉證陳貴霖等人於判決後仍有為阻撓騷擾之行為，其主張被上訴人出售之系爭土地永久使用權尚有上開瑕疵存在，其得為同時履行之抗辯，拒絕給付全部剩餘價金1,500萬元，應非可取。
８、另關於徐燦亮之地上權部分，上訴人既稱徐燦亮於95年3月14日在系爭土地上設定地上權，增加其出售系爭土地使用權之難度，侵害其權利，構成權利瑕疵云云（見本院卷第193頁背面、第194頁），又稱徐燦亮於99年4月23日拋棄地上權，構成權利瑕疵云云（見本院卷第193頁），所述已自相矛盾。且查徐燦亮係於兩造簽立系爭買賣契約前之95年3月14日，於系爭土地上設定地上權，為兩造簽約時已存在之事實，土地登記簿謄本上亦已有載明（見原審卷第32頁），上訴人尚難諉為不知。而徐燦亮係於向地主張雅頌購買土地永久使用權後，發現張雅頌與其配偶就其所購買之土地使用權範圍內之土地，不斷辦理夫妻贈與登記，為保障其土地永久使用權，乃對張雅頌提起訴訟，嗣雙方成立和解，由其於系爭土地上辦理地上權登記等情，已據徐燦亮結證在卷（見原審卷第118頁背面至119頁）。
而因土地使用權為債權之性質，徐燦亮設定地上權，可確保其出售之土地永久使用權，不因土地所有權移轉而受影響，對土地永久使用權人並無侵害之可言。且上訴人與被上訴人簽訂系爭買賣契約之同日，即將系爭土地永久使用權讓售予呂振欉，有兩份契約書在卷可按（見審重訴卷第18頁、第60至61頁），上訴人主張徐燦亮於在系爭土地上設定地上權，增加其出售系爭土地使用權之難度，侵害其權利，委無足取。而徐燦亮係於被上訴人於98年7月16日催告解除與上訴人之系爭買賣契約後，始於99年4月23日拋棄地上權，有土地異動索引在卷足憑（見本院卷第211頁），兩造間系爭買賣契約既經解除（詳後述），上訴人以此主張被上訴人出售之系爭土地永久使用權有瑕疵，其得主張同時履行抗辯云云，亦無可採。
（三）被上訴人解除系爭契約，有無理由？
１、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約民法第229條第1項、第254條定有明文。又按契約當事人因他方遲延給付而催告其履行時，倘同時表明如於期限內不履行即解除契約，即係於催告之同時，表示附有停止條件之解除契約之意思表示，倘他方當事人未依限履行，則停止條件成就，解除契約之意思表示發生效力，毋須另為解除契約之意思表示（最高法院86年度台上字第2012號判決意旨參照）。本件上訴人於兩造97年7月11日協調時，承諾於97年11月11日、同年12月11日、98年1月1日各給付價金500萬元予被上訴人，不再因任何理由延遲付款，此有協調會會議記錄可參（見審重訴卷第19頁），上訴人屆清償期而未給付，自應負遲延責任。又被上訴人已於98年7月16日委由律師寄發經認證之律師信函予上訴人，限期催告上訴人於文到二週內給付剩餘價款1,500萬元，逾期如未給付，即以該信函作為解除系爭買賣契約之意思表示，不另通知，該存證信函業於同年7月17日送達上訴人，有認證書、德倫聯合律師事務所函、及臺灣臺北地方法院公證處送達證書在卷可稽（見審重訴卷第32至35頁），惟上訴人經限期催告後仍不履行，且上訴人並不得主張同時履行抗辯，已如前述，則被上訴人主張兩造系爭買賣契約，業經其合法解除，尚非無據。
２、上訴人雖主張其已支付大筆金額於系爭土地上進行整修，被上訴人解除契約將使其遭受重大損害，被上訴人解除契約有違誠信原則云云，惟上訴人於96年5月7日向被上訴人買受系爭土地永久使用權後，即於同日將系爭土地永久使用權轉售予訴外人呂振欉，訴外人呂振欉亦於同日將系爭土地永久使用權再讓售予訴外人李仁吉，嗣呂振欉與李仁吉因故解除買賣契約，另於99年5月2日將永久使用權售予訴外人周文仗，為上訴人所陳明（見本院卷第125頁背面），並有上開四份買賣契約書在卷足憑（見審重訴卷第18頁、第60至61頁、原審卷第35至36頁、第93至95頁），難認上訴人曾於系爭土地上支出高額費用進行整修。且上訴人已以高價將系爭土地永久使用權出售他人，卻僅給付被上訴人300萬元價金，拒不給付上訴人剩餘價金，經催告仍不履行，則被上訴人解除兩造契約，核屬權利之正當行使，上訴人主張被上訴人解除契約違反誠信原則，並無足取。
六、綜上所述，本件被上訴人主張兩造契約業經其解除而不存在，為可採，上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人請求確認兩造間就系爭土地永久使用權所為之買賣關係不存在，為有理由，應予准許。是則原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年7月5日
民事第三庭
審判長法官林敬修
法官黃豐澤法官張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年7月5日
書記官蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。