裁判字號：最高法院86年台上字第1975號民事判決
裁判日期：民國86年06月20日
裁判案由：排除侵害
最高法院民事判決八十六年度台上字第一九七五號
上訴人丙○○
乙○○ 邱保鋆 邱駿瑤 兼右二人法定代理人 邱許慧姿 住同被上訴人甲○○○右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十五年九月二十三日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十五年度上字第三六一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件被上訴人主張：坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地為兩造及其他共有人所共有，而同段一○三六號土地係伊所有。茲上訴人於民國八十四年十月二十日共同在系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分設置水泥路面，供彼等三戶通行，無權占用上開土地等情。求為命上訴人將系爭一○三六號土地如附圖所示Ａ部分、一○四○號土地如附圖所示Ｂ、Ｃ部分之水泥塊除去之判決。
上訴人則以：前開一○四○號土地如附圖所示Ｂ、Ｃ部分早經政府規劃為既成道路，被上訴人前於系爭土地規劃為巷道部分搭建竹籬、種植果菜，阻礙附近民眾通行，經另案台灣高雄地方法院八十四年度訴字第二八○號判決令其拆除並執行完畢。伊基於公益，集資雇人舖設水泥路面，以供附近住戶通行，係於既成巷道內舖設水泥，縱有部分在共有土地上，亦僅係對共有物之簡易修繕，對於共有人之權利並無妨害；況高雄縣政府日前已發包施工舖設柏油路面等語。資為抗辯。
原審以：被上訴人主張前開事實，業據其提出土地登記謄本二件為證，並經第一審會同地政人員履勘現場屬實，有測繪現場圖及勘驗筆錄可稽，堪信真實。查上訴人係依另案台灣高雄地方法院八十四年度訴字第二八○號判決，對被上訴人為強制執行，以排除被上訴人在系爭一○四○號土地上之竹籬及種植之果菜，嗣後始設置系爭水泥地，業據上訴人提出該民事判決在卷可稽，並為兩造所不爭執。雖上訴人辯稱，系爭土地為既成巷道云云。惟高雄縣政府八十五年六月二十六日府建土字第一一九五七七號函，僅說明該府就系爭鳳林三路四六三巷附近道路改善工程已追加預算編列施設在案而已，尚難憑採為本件系爭土地已正式闢建為巷道之證明。又上訴人未能證明經其他共有人全體之同意，或取得其他占有使用系爭土地之權利，自屬對系爭Ａ、Ｂ、Ｃ部分土地為無權占有。被上訴人自得請求上訴人將Ａ、Ｂ、Ｃ部分之水泥地除去。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。
查上訴人抗辯：「系爭一○四○號土地及一○三六號土地為既成巷道，業經高雄縣政府於八十五年一月二十五日以八五建局都字第五八九號函確認……並已發包施工舖設柏油路可證。」等語（見原審卷第二十八頁），並提出上開第五八九號函及附件為證（見原審卷第三十頁至三十四頁），此項上訴人重要之防禦方法，攸關裁判之結果，原審未遑詳加調查審認，既為不利上訴人之判斷，自嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年六月二十日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱錦娟法官朱建男法官許澍林法官王錦村右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年七月四日