裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴緝字第9號刑事判決
裁判日期：民國101年03月29日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴緝字第9號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告吳文傑指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第26185號、100年度偵緝字第193號），本院判決如下：
主文吳文傑共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣案之LG牌行動電話手機壹支（含0000000000門號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、吳文傑、 邱美霞 （另已審結）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，邱美霞與吳文傑竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）以牟利之犯意聯絡，於民國99年10月4日晚間7時許，由邱美霞以其所有之門號0000000000號，LG牌行動電話與 林政祥 談妥交易甲基安非他命新臺幣（下同）2,000元，並同意林政祥於同年月6日再給付金錢後，於翌⑸日晚間7時許，在邱美霞位於桃園縣桃園市○○路○○○巷○號居所，邱美霞乃指示吳文傑將甲基安非他命交付與林政祥，販賣甲基安非他命與林政祥1次（並無證據證明邱美霞嗣後有收取價金）。嗣於99年10月5日晚間8時10分許，經警於桃園縣桃園市○○○街○○號旁查獲林政祥，並循線於同月日晚間9時50分許在邱美霞上開居所當場查獲邱美霞、吳文傑，並扣得如附表一、二所示之物，方查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人邱美霞及林政祥於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，並無顯不可信之情況，被告吳文傑或其辯護人亦均未指出並證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，揆諸前揭法條規定，上開證人於檢察官訊問時經具結後所為之證述，自得為證據。
二、按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。經查，證人林政祥業於
100年9月10日死亡（本院100年度訴字第509號卷第96頁），而觀諸林政祥於99年10月5日、6日之警詢筆錄，員警在林政祥要求下於查獲之當日即99年10月5日夜間並未詢問林政祥，於翌⑹日白天方詢問林政祥，並在詢問前業已權利告知，且林政祥於檢察官訊問時亦陳明其於警詢時所述屬實，係基於自由意願下為之，警方並無不正取供等情（臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第26185號卷，下稱偵查卷，第54頁），故自形式上觀之，該次筆錄製作過程乃遵循法定程序，而被告及其辯護人亦未指明林政祥於警詢中所言有何顯不可信之情況，堪認林政祥於警詢中所證具有可信性之特別情況，又林政祥於警詢中之證詞為證明被告有無本件犯罪事實認定所必要之證據，爰依上開規定，林政祥於警詢中之證詞有證據能力。
三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項規定甚明。經查：本案被告，辯護人及檢察官對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之供述證據之證據能力均表示不爭執（本院101年度訴緝字第
9號卷，下稱本院訴緝字卷，第33頁背面），復未於言詞辯論終結前，對前開證據之證據能力提出異議，本院審酌前揭證據作成之情況，亦無違法或不當之處，揆諸前揭規定，上開證據自均有證據能力無疑，合先敘明。
貳、認定事實之理由及依據：
一、上揭犯罪事實業據被告吳文傑於檢察官偵訊及本院審理時坦承不諱，核與證人邱美霞、林政祥於警詢、檢察官偵訊時具結證述相符（見偵查卷第11至13頁、第24頁背面至第25頁背面、第55至56頁、第56至58頁），並有現場查獲照片8張、邱美霞所有之門號0000000000號行動電話通聯紀錄1份（見偵查卷第37至40頁、100年度偵緝字第193號卷，下稱偵緝卷，第17頁）附卷可稽，堪認被告上開自白為真實。至被告於本院準備期日及審理期日雖曾一度辯稱邱美霞乃係與林政祥合資購買云云（見本院訴緝字卷第33頁），然已於本院審理期日坦承陳稱：約101年1月底、2月初，伊在桃園縣桃園市○○路遇到邱美霞的母親，就跟邱美霞母親寒喧幾句，並詢問邱美霞在那裡上班，邱美霞母親跟伊講邱美霞在池上便當上班，並叫伊晚上可以去桃園縣桃園市○○路○○○巷○號，也就是邱美霞娘家去找邱美霞。數天後伊就去上址找邱美霞，邱美霞就交代伊，如果伊被抓要講邱美霞與林政祥是合資（見本院訴緝字卷第46頁背面）等語，足見被告前稱邱美霞乃係與林政祥合資購買云云，顯係受邱美霞指使方為上開陳述，洵不足採，附此敘明。
二、刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號判例參照）。經查，被告前往邱美霞住處之目的乃係向邱美霞購毒，因邱美霞一時無法分身方委由被告代為交付販賣與林政祥之毒品與林政祥乙節，業據被告供陳在卷，核與邱美霞之證述相符（見偵查卷第12頁、第18頁、第56至57頁、偵緝卷第39頁），然被告既是參與邱美霞販賣甲基安非他命與林政祥該犯罪事實一部之行為，爰依上開說明，被告即屬共同正犯。
三、綜上，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二
級毒品罪，又被告持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。另被告就上開犯行與邱美霞具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡依毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。經查，被告就上開犯行於檢察官偵訊及本院審理中均自白不諱（見偵查卷第56至57頁、本院偵緝字卷第46頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告與邱美霞共同販賣甲基安非他命與林政祥之犯行，固戕害他人身心甚鉅，應受非難，惟被告販賣毒品之次數僅為1次，已賣出數量非鉅，不法所得僅有2,000元（然並無證據證明業已收取），復未及廣泛流入市面，危害程度尚非甚廣，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，且被告於本案中，不論就毒品之價金、數量、交易毒品之地點、時間均係由邱美霞與林政祥洽談，被告僅係因邱美霞一時無法分身方代為交付甲基安非他命，業經本院論述在前，被告客觀上之犯罪情節非屬極惡，且被告犯罪後自知行為有錯，主觀上之惡性亦非嚴重，所生危害應非至鉅。是以綜觀本案被告販賣甲基安非他命犯行之犯罪情狀、考量被告客觀之犯行、主觀之惡性以及其犯罪所生結果，認犯罪之情狀尚有可憫恕之情，縱依毒品危害防制條例第17條第
2項減輕其刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定遞減輕其刑。爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告自身已有施用毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，當知施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，與邱美霞共同販買甲基安非他命，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能；兼衡其犯罪之動機、犯罪次數、所得利益、智識程度以及犯罪後坦承犯行、深表悔意之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢沒收之部分：
1.按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）；次按共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要（最高法院100年度台上字第3113號判決意旨參照）；再按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，附表一所示之物雖為邱美霞所有，然乃供被告與邱美霞共同販賣甲基安非他命與林政祥所用之物（見偵查卷第56至58頁），而屬販賣第二級毒品所用之物，爰依上開說明，依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之。
2.再按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，其所稱「查獲之毒品」，係指經認定與被告犯罪事實有關聯之毒品，始足當之，固不以經當場搜索扣押者為必要，即當場扣押者，苟不具上開關聯性，仍無該規定之適用（最高法院100年度台上字第1223號判決意旨參照）。經查，扣案之附表二編號
3、4所示之物，雖均屬違禁物；另扣案之附表二編號1至
2所示之物為邱美霞所有，而附表二編號5至11所示之物非屬邱美霞或被告所有，均業據被告與邱美霞供陳在卷（本院
100年度訴字第509號卷第114頁背面、本院偵緝字卷第45頁背面），而上揭物品均查無積極證據證明與被告所涉本件販賣甲基安非他命之犯行具有關連性，爰均不於本案宣告沒收、銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳囿辰到庭執行職務。
中華民國101年3月29日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官陳振嘉法官許菁樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉寶霞中華民國101年3月29日附表一┌──┬─────────────────────┬────────────┐│編號│扣案物│備註│├──┼─────────────────────┼────────────┤│1│LG牌手機（含0000000000門號SIM卡1張）1支│邱美霞所有，供邱美霞聯絡││││事實欄一所用之物│└──┴─────────────────────┴────────────┘附表二┌──┬─────────────────────┬────────────┐│編號│扣案物│備註│├──┼─────────────────────┼────────────┤│1│甲基安非他命吸食器4組│邱美霞所有│├──┼─────────────────────┼────────────┤│2│現金新臺幣6,100元│邱美霞所有│├──┼─────────────────────┼────────────┤│3│ 海洛因 2小包（毛重共0.55公克）│非邱美霞或被告吳文傑所有│├──┼─────────────────────┼────────────┤│4│甲基安非他命2包（毛重共1.41公克）│非邱美霞或被告吳文傑所有│├──┼─────────────────────┼────────────┤│5│空分裝袋1包│非邱美霞或被告吳文傑所有│├──┼─────────────────────┼────────────┤│6│殘渣袋1包│非邱美霞或被告吳文傑所有│├──┼─────────────────────┼────────────┤│7│電子磅秤2臺│非邱美霞或被告吳文傑所有│├──┼─────────────────────┼────────────┤│8│毒品研磨器2臺│非邱美霞或被告吳文傑所有│├──┼─────────────────────┼────────────┤│9│糖粉1罐│非邱美霞或被告吳文傑所有│├──┼─────────────────────┼────────────┤│10│自製杓子3支│非邱美霞或被告吳文傑所有│├──┼─────────────────────┼────────────┤│11│注射針筒1支│非邱美霞或被告吳文傑所有│└──┴─────────────────────┴────────────┘附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。