臺灣彰化地方法院96年度易字第923號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院96年易字第923號刑事判決

裁判日期：民國96年08月23日

裁判案由：賭博

臺灣彰化地方法院刑事判決96年度易字第923號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
國民乙○○上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3389、3857號），本院判決如下：
主文乙○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之電子遊戲機「金蛟龍」、「捷豹（俗稱小 瑪莉 ）」貳臺（含主機IC板貳塊）、現款新臺幣柒仟壹佰柒拾元均沒收；又共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣參萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之電子遊戲機「金蛟龍」、「捷豹（俗稱 小瑪莉 ）」貳臺（含主機IC板貳塊）、現款新臺幣柒仟壹佰柒拾元均沒收。
甲○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，不得經營電子遊戲場業之規定，處有期徒刑肆月，如易罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之電子遊戲機「金蛟龍」、「捷豹（俗稱小瑪莉）」貳臺（含主機IC板貳塊）、現款新臺幣柒仟壹佰柒拾元均沒收；又共同在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新臺幣參萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之電子遊戲機「金蛟龍」、「捷豹（俗稱小瑪莉）」貳臺（含主機IC板貳塊）、現款新臺幣柒仟壹佰柒拾元均沒收。
犯罪事實
一、被告乙○○於民國（下同）95年間，因違反電子遊戲場業管理條例案件，經臺灣南投地方法院以95年度投刑簡字第333號刑事判決判處拘役40日確定，並於95年10月25日易科罰金執行完畢，猶不思悔改；被告甲○○與被告乙○○均明知未依電子遊戲場業管理條例規定辦理電子遊戲場業之營利事業登記，不得經營電子遊戲場業，而未辦理電子遊戲場業之營利事業登記，並共同基於經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物之接續犯意聯絡，自民國96年4月4日起至同年月8日止，由被告甲○○提供其承租之彰化縣○○鎮○○路○段○○○號「卡拉OK廣場」之公眾得出入之場所為賭博場所，供被告乙○○擺設其所有之「金蛟龍」、「捷豹（俗稱小瑪莉）」電子遊戲機各1台插電營業，供不特定人賭博把玩，而經營電子遊戲場業，並共同以上開機具與不特定之賭客賭博財物，其賭博之方式為賭客以新臺幣（下同）10元硬幣投入押注，後再押注，如押中可得倍數不等之現金，如未押中，則賭金歸被告甲○○所有，其所得被告甲○○再依1:1比例與被告乙○○拆帳，而以此方式與不特定人賭博財物。嗣於96年4月8日下午4時30分許，為警當場查獲，並扣得「金蛟龍」、「捷豹（俗稱小瑪莉）」賭博性電子遊戲機各1台（含IC板2塊）及機台內賭資7170元。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件有關以下所引用被告乙○○、甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，業經公訴人、被告2人於本院準備程序明示同意作為證據，且均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，公訴人、被告2人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力，先予敘明。至本件被告甲○○所為之自白，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。
二、訊據被告甲○○固承認有於查獲之「卡拉OK廣場」內擺設賭博性電子遊戲機「金蛟龍」、「捷豹（俗稱小瑪莉）」各1台之事實，惟否認有何營業之犯行，辯稱：該電子遊戲機內之金錢係其暫時存放，雖有人來玩過，那是那位客人看到去試打的，我沒有正式營業；並於本院審理時改稱扣案之電子遊戲機為其所有云云。另被告乙○○則矢口否認有何賭博及經營電子遊戲場業之犯行，並辯稱:我沒有放機台在那邊。
三、經查：上揭犯行業據被告甲○○於警訊及偵查時供承不諱，且有現場圖1紙、照片6幀在卷可稽，及電子遊戲機「金蛟龍」、「捷豹（俗稱小瑪莉）」2台(含IC板2塊)、賭資7170元扣案可證。再者，本案為警查獲當時，現場雖無客人，機台亦未啟動，但該2台機台均有插電，扣案之7170元係在機台內查獲等情，亦據證人即查獲本案之彰化縣警察局北斗分局巡佐 蘇文秀 於檢察官偵訊中具結證述：（問：本件是如何查獲？）我們是分2個梯次，便衣先進去查，我們制服在外面等消息。便衣說當時營業中，我們隊員進去時，有看到後面擺台子，業主發現可能是警察時，就跑進去將插頭拔掉。（問：你當時看到的機台狀況如何？）當時插頭是已經被拔掉了，我是第2梯進去的。後來有請業主回復原狀。（問：
被告是否營業了？）他們有兼開小吃，桌上是有擺杯子、碗沒有收，客人可能剛好離開。那個地方之前就有營業了，是他們說剛好換老闆。被告甲○○於偵查中自白：（問：對蘇巡佐所述有何意見？）我當時還沒有營業，是同村的人來和我喝點酒。（問：當時是誰拔掉插頭？）是我。（問：若是合法的，為何要拔？）我朋友說擺機台是犯法的。（問：機台有幾個客人玩過？）沒有，是我和我小孩玩過。查獲前1天下午3、4點1個男客人有拿100多元來玩過，輸100多元，他玩了約不到10分鐘。他是直接走進來玩的。（問：確定機台是乙○○運過去的？）確定。（問：乙○○和你如何拆帳？）1人1半。（問：乙○○運過去時，如何講？）有賺錢的話，就多少擺一點，賺的錢就平分。（以上參見彰化地檢署96年度偵字第3389號偵卷第32-34頁）另依員警職務報告書所載：老闆甲○○知道警方來意之後，迅速往廚房走過去，當時警員 陳信志 、 張坤守 跟老闆甲○○進去，巡佐蘇文秀、警員 陳信斌 在外警戒，警員陳信志看見甲○○將該賭博電玩延長線電源拔掉等語。（以上參見彰化地檢署96年度偵字第3389號卷第49頁）是依證人蘇文秀之證述、員警職務報告書、現場圖及現場查獲照片6張等證據，並扣得「金蛟龍」、「捷豹（俗稱小瑪莉）」賭博性電子遊戲機各1台（含IC板2塊），衡諸該2台電子遊戲機內之現金高達7170元，被告甲○○稱該電動賭博機具未供營業顯係推諉之詞，可見被告於上開處所確有供不特定人賭博把玩電子遊戲機等情，堪以認定。至共同被告甲○○於本院審理時翻異其詞，於本院96年8月8日審理時供稱：我承認犯罪，但是機台是我自己買的乙節，查共同被告甲○○以證人身分於檢察官偵訊中具結證述：（提示甲000000-000000行動電話4月8日的通聯紀錄，問：為何4月8日遭查獲後，就馬上與乙000000-000000行動電話持續聯絡？）我有在店裡打給他，要他過來處理機台，跟他說警察有來。（問：確定機台是乙○○運拿來放的？）是，他是用車子載過來的。他於4月4日左右親自1人載來店裡放，我當時有在店裡。（問：他將機台放於店裡，1個月給你多少錢？）沒有。（問：沒有給你錢，為何要讓他放？）我和他拆半，沒有另外收錢等語。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。而共同被告甲○○於偵訊中因被告乙○○未在場，較無利害關係及人情壓力之考量，無為迴護被告而事後串謀之可能，在心理上較少權衡利害得失或受他人干預，彼時之證述顯係出於自由意識所為，故其證述客觀上顯然較其於本院審理中之證述為可信，即共同被告甲○○於本院審理時翻異前詞，顯係為迎合被告乙○○「沒有放機台」所為之附和之詞，委無足取。是以，證人即共同被告甲○○於偵查中之證述，應與事實相符，足堪認定被告乙○○於96年4月4日係1人將查獲機台載往共同被告甲○○所開設「卡拉OK廣場」店裡，並插電營業為屬實，並有共同被告甲○○使用之門號0000-000000號、被告乙○○使用之門號0000-000000號行動電話於96年3月1日至4月12日雙向通聯紀錄附卷可稽，被告乙○○確有與被告甲○○共同為前述違反電子遊戲場業管理條例及與不特定人賭博財物之犯行，洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑之法律適用：
（一）按未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，違反者應予處罰，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條分別定有明文。又未經辦理營利事業登記，於密切接近之一定時間內，經營電子遊戲場之行為，係基於同一之經營電子遊戲場為業務之犯意，而反覆所為者，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認屬包括一罪。所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，均無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年臺非字第276號判例意旨參照）。核被告2人所為，係未依電子遊戲場業管理條例第15條辦理電子遊戲場業營利事業登記，又被告2人擅自於公眾得出入之場所擺設電子遊戲機賭博財物之行為，與不特定賭客對賭係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪，被告2人係基於單一之決意，在密切接近之一定時、地持續實行賭博之複次行為，依社會客觀通念，堪認符合一個反覆、延續性之行為觀念，在刑法評價上，應僅成立「集合犯」之包括一罪。而違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定論處，被告2人未辦理電子遊戲場業營利事業登記，在被告甲○○所經營之商行內擺設電子遊戲機經營電子遊戲場業，此項作為行為該當應經辦理營利事業登記而不登記之誡命規範，自屬已違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，符合同條例第22條規定之構成要件，應依該法條論科。換言之，單純不申辦營利事業登記之不作為並不構成罪責；該條例第22條所非難評價者係違背應作為（申辦登記）而不作為（申辦登記），卻實施設置具賭博或妨害風化之設計及裝置之電子遊戲機之作為犯行，亦即處罰性質上仍屬作為犯之犯罪行為，無涉不作為犯刑罰問題。再查賭博罪性質上屬「必要共犯」之「對向犯」，亦即須2以上之行為人，彼此以相互對立之意思合致，始能成立之犯罪。被告2人未依規定為電子遊戲場業之營業登記而擺設電子遊戲機之行為，及不特定人至上開場地與被告為賭博財物之行為，係2行為（最高法院刑事判決90年度台非字第276號判決參照），被告2人上開2罪間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告乙○○與甲○○間，就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告2人，經營電子遊戲場供人對賭財物，從中獲取不法利益，助長社會僥倖心理，並使人廢時失業，易趨於遊惰，影響正常之社會經濟活動，惡行非輕，且被告乙○○於審判中飾詞否認，被告甲○○於審判中翻異前詞，犯後態度尚非良好等一切情狀，各量處如主文所示之刑及易服勞役之折算標準。
（二）又被告2人行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，於同年月16日施行，查被告本件犯行係在96年4月24日以前，且非中華民國96年罪犯減刑條例第3條所示不得減刑之罪，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，減其刑期2分之1。另被告所犯之罪，其所宣告之刑經本院依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，減其刑期2分之1後，為有期徒刑6個月以下之刑度，爰依該條例第7條第1項及第9條減為如主文所示之刑，並諭知易科罰金、易服勞役之折算標準，以資懲儆。
（三）扣案之電動賭博機具「金蛟龍」、「捷豹（俗稱小瑪莉）」賭博性電子遊戲機各1台，及機台內IC板2塊，均係被告乙○○所有，且為當場賭博之器具及供被告犯罪所用之物，與機具內之賭時資7170元均應依刑法第266條第2項之規定，併予諭知沒收。
五、另公訴人認被告2人亦犯有同法第268條之意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博罪，惟查被告2人係在公眾得出入場所設置賭博性電子遊戲機與賭客對賭，該賭博性電子遊戲機輸贏之機率不確定，係以賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，性質上係以該機器代替被告與他人賭博，而非以賭博性電子遊戲機供賭客對賭。公訴人顯係忽略電子遊戲機設置者本身係利用機具與賭客對賭之性質，與單純提供場所而向賭客抽頭牟利之情形有異，然如前所述，被告2人於上開房屋擺設前開賭博機具，係以該賭博機具代替自己與不特定之賭客對賭，其並未以計時或向贏家收取費用之方式經營，其利用上開電子遊戲機與自行前來之賭客賭博財物，就把玩電子遊戲機之賭客未另外抽取金錢圖利，亦無聚集不特定賭客之行為，僅成立前揭在公共得出入之場所賭博財物罪，不另成立刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪（參考司法院70年10月28日廳刑一字第1104號函及司法院71年6月30日廳刑一字第646號函研究意見），是起訴書認被告乙○○、甲○○2人於提供上址供賭客把玩電子遊戲機之行為，另涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪云云，顯有誤認，惟起訴之基本社會事實與本院所認定之基本事實相同，本院爰依法變更起訴法條審判。公訴人認被告上開行為另涉犯刑法第268條之意圖營利聚眾賭博罪及意圖營利聚眾賭博罪嫌，然被告係利用賭博性之電子遊戲機代替被告與不特定之賭客賭博財物，已如上述，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有從中抽取金錢圖利之行為，是此部分之犯行不能證明，原應為無罪之諭知，惟公訴人認此與上開起訴經本院判處有罪部分有想像競合犯之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
六、依刑事訴訟法299條第1項前段、第300條，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第28條、第266條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第42條第3項，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官郭玄義到庭執行職務中華民國96年8月23日
刑事第三庭法官姚銘鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年8月23日
書記官郭佳雯電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。