裁判字號：臺灣南投地方法院95年訴字第691號刑事判決
裁判日期：民國95年12月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決95年度訴字第691號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案羈押於臺灣南投看守所）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第一二一六號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點零伍公克，空包裝重零點貳伍公克）沒收銷燬之。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除㈠檢察官起訴書犯罪事實欄關於「並由本署檢察官於91年8月28日以90年度毒偵緝字第64號為不起訴處分確定」、「並當場扣得第一級毒品海洛因1包0．
2公克（含袋重）」之記載，應分別更正為「並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於91年8月28日以90年度毒偵緝字第122號為不起訴處分，且經確定在案」、「並當場扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0．05公克，空包裝重0．25公克）；㈡另補充證據：⑴被告甲○○於本院行準備程序與審理時坦承犯行，⑵搜索扣押筆錄一份，⑶法務部調查局民國九十五年八月十五日調科壹字第九七○○○三一六六號鑑定通知書一紙，⑷第一級毒品海洛因一包（淨重零點零五公克，空包裝重零點二五公克）扣案」之外，其餘均引用檢察官起訴書（如附件）之記載。
二、論罪科刑之理由：
（一）按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得非法施用。核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。
（二）被告施用前持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告曾因竊盜、違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣雲林地方法院分別判處有期徒刑一年、八月確定，並經定應執行刑有期徒刑一年六月確定，甫於民國九十五年一月四日執行完畢，此有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等附卷可參，其受上揭有期徒刑之執行完畢後，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項累犯之規定加重其刑。
（四）爰審酌：⑴被告前有違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例等前科，且前因施用毒品等犯行，受有期徒刑之執行，甫於九十五年一月四日執行完畢，無視國家杜絕毒品之政策，仍故態復萌，再犯本案施用第一級毒品海洛因犯行；⑵施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅；⑶被告犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、有關沒收銷燬部分：扣案之海洛因一包（淨重零點零五公克，空包裝重零點二五公克），係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法製造、運輸、販賣、持有、施用及轉讓，屬違禁物，且與包裝袋無法析離，爰併與包裝袋依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。
四、至檢察官移送併案審理（九十五年度毒偵字第一二六一、一六七九號）意旨略以：被告各基於施用第一級毒品海洛因之犯意，分別於九十五年六月一日十五時十五分許回溯九十六小時內某時點、同年八月十二日一時二十分許回溯九十六小時內某時點，在不詳地點，以不詳之方式，各施用海洛因一次，且按毒品危害防制條例中所列之毒品，原本就具有高度的成癮性及濫用性，從而施用毒品之犯罪，顯然具有反覆實施之習慣犯性質，核屬包括一罪類型中之「集合犯」，為實質上一罪。從而，被告上開施用海洛因之犯行，與本件業經起訴之犯行應具有「集合犯」之實質上一罪關係，依審判不可分原則，應移由本院併予審理等語。茲查：
（一）有關被告於九十五年六月一日十五時十五分許回溯九十六小時內某時點，施用海洛因一次之犯行：
⒈被告於九十五年七月一日新刑法施行後施用第一級毒品海
洛因之犯行，因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，則與上開已起訴成罪部分已無連續犯之裁判上一罪關係，本應適用新法予以分別論罪，惟因此部分未經起訴，本院自無法一併審判。
⒉反覆施用毒品多次之行為，在九十五年七月一日新刑法施
行以前，實務上均認定為連續犯，並非集合犯，自亦不可能因九十五年七月一日施行之新刑法已刪除連續犯之規定，而將之改認定為集合犯。
⒊是檢察官認此部分與本案有集合犯之實質上一罪關係而聲請併辦，自有誤會，應退還檢察官另依法處理。
（二）有關被告於九十五年八月十二日一時二十分許回溯九十六小時內某時點，施用海洛因一次之犯行：
⒈按刑法第五十六條連續犯之規定，業經修正公布刪除，並
於九十五年七月一日施行，而依新修正刑法對於反覆實施犯罪模式之評價處置，除合於所謂「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定處斷。且查：
①依最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例意旨，數
行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇。足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。查施用毒品者，每一次滿足該次毒癮之施用毒品行為，原則上在時、空上既可明顯區隔，自係各自獨立之施用毒品行為，故非屬所謂「接續犯」。
②至於學理上所謂「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯
罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，即指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，僅接受一次刑法之評價即為已足。查施用毒品者，其經濟能力、毒癮之輕重、對於毒品之依賴程度或是想要施用毒品時，是否能夠如願取得毒品等各項足以影響施用毒品行為之因素甚有差異，而施用毒品之頻率亦有不同，故施用毒品之犯罪，或為零星偶一之施用，並非一定會頻繁反覆施用，是自難認立法者於制定有關施用毒品之刑罰法律之初，已認知該種行為類型具有反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括該具有反覆實施特性之數個犯罪行為。是以，多次施用毒品之行為，當無論以「集合犯」之餘地，應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予以論罪科刑，較為妥適。
③再參酌本次刑法修法理由，刑法有關連續犯、常業犯刪
除後，原則上應依一行為一罪一罰予以併合處罰，如將時、空上明顯足以區隔之滿足該次毒癮之各次施用毒品行為，僅為解決訴訟經濟問題，認均在「集合犯」包括一罪範圍之內，則顯屬違反廢除連續犯之立法意旨，蓋如此認定之結果，非但不能端正立法意旨所稱：「每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」等語之情形，因反覆施用毒品，多次為警查獲之施用毒品者，即可透過「不曾間斷施用毒品」之空言自白云云，獲得僅成立一個施用毒品罪之判決，並因連續犯加重其刑之規定業已刪除，致使反覆施用毒品之行為人在形式上甚或實質上可獲得較未廢除連續犯規定前為有利之判決，如此，豈不反而加劇「鼓勵犯罪之嫌」，使國家刑罰權之行使發生「更不合理」之現象。準此，如將施用毒品者在時、空上明顯足以區隔之各次施用毒品行為，予以評價為屬「集合犯」而僅成立一個施用毒品罪，復明顯有違本次修正刪除連續犯規定之立法本旨。
⒉前揭檢察官移送併案審理所認被告施用海洛因之犯行，距
離本件起訴部分被告施用海洛因之時點，已相隔十八日，顯見二者明顯可分而具有獨立性，自核與前揭最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，難認合於「接續犯」之前提要件；且如前所述，亦不能依「集合犯」逕將被告上開施用海洛因之犯行論以「包括一罪」。從而，檢察官移送併案審理之被告施用海洛因之犯行，既應依新法處斷，即應評價為獨立行為，自當論以數罪而分論處罰，難認與本案起訴部分具有實質上一罪關係，故非本案起訴效力所及，本院不得併予審理，亦應退由檢察官另行依法處理，附此敘明。
五、適用之法律：
（一）刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百十條之二、第四百五十四條第二項。
（二）毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段。
（三）刑法第十一條前段、第四十七條第一項。
六、如不服本判決，得自判決送達之日起十日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
本案經檢察官邱朝智到庭執行職務。
中華民國95年12月6日
刑事第四庭法官孫于淦上正本證明與原本無異。
中華民國95年12月7日
書記官附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。