裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第2659號刑事判決
裁判日期：民國95年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度訴字第2659號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第18496號），本院判決如下：
主文戊○○連續幫助共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、戊○○綽號「提芬」（Teven），明知含MDMA或MDA成分之藥丸（即俗稱搖頭丸，下稱搖頭丸)、Ｋ他命業經毒品危害防制條例分別列為第二級、第三級毒品，不得非法販賣，竟仍：
（一）基於幫助販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品Ｋ他命之概括犯意，先於民國（下同）95年4月1日13時59分許，在臺中市○○區○○○○街○○○號「剪青絲美髮店」內，接獲綽號「ＰＰ」之甲○○（起訴書誤載為紀宴陞）打至門號0000000000號之電話，欲找丁○○至「論情」汽車旅館，販賣第二級毒品搖頭丸（代號「衣服」）三顆及第三級毒品Ｋ他命（代號「褲子」）二瓶予買家，並收取對價新臺幣（下同）3800元，戊○○接聽電話後，明知甲○○、丁○○二人係在販賣上開搖頭丸、Ｋ他命，竟仍將甲○○要求丁○○前往販賣上開搖頭丸、Ｋ他命之事，轉告丁○○，而幫助甲○○、丁○○二人販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品Ｋ他命，之後，丁○○即與甲○○基於販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品Ｋ他命之犯意聯絡，由丁○○前往臺中市○○路之論情汽車旅館，將上開總價3800元之搖頭丸三顆及Ｋ他命二瓶售予使用0000000000門號綽號「 阿威 」之 李耀祖 。
（二）又承前幫助販賣第二級毒品及第三級毒品之概括犯意，於95年4月4日20時35分許，接獲甲○○打至門號0000000000號之電話，欲找丁○○至 蒂那 ，販賣第二級毒品搖頭丸二顆及第三級毒品Ｋ他命一瓶予買家，並收取對價2100元，戊○○接聽上開電話後，明知甲○○、丁○○二人係在販賣上開搖頭丸、Ｋ他命，竟仍將甲○○要求丁○○前往販賣上開搖頭丸、Ｋ他命之事，轉告丁○○，而幫助甲○○、丁○○二人販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品Ｋ他命，之後，經丁○○與甲○○聯絡，二人遂基於販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品Ｋ他命之犯意，由丁○○前往臺中市○○○路之蒂那，將上開總價2100元之搖頭丸二顆及Ｋ他命一瓶售予使用0000000000門號綽號「阿威」之李耀祖。
嗣於同年4月27日18時20分許，在臺中市○○區○○○○街○○○號「剪青絲美髮店」為警搜索查獲，並在上址二樓丁○○、戊○○二人共同使用房間內，扣得甲○○所有之Ｋ他命10瓶（共重21公克）、Ｋ他命18包（共重715.4公克）、分裝袋1包、大麻（毛重1.1公克）及吸管1支、丁○○所有之搖頭丸2包（共重10.7公克），及戊○○使用之門號000000000
0、0000000000號之行動電話各1支、丁○○所使用之門號0000000000、0000000000號行動電話各1支。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告戊○○對有接聽上開二通電話之事於本院固自承在卷，惟矢口否認有幫助販賣第二級、第三級毒品犯行，先辯稱：（指95年4月1日）甲○○是要丁○○送，但是找不到丁○○，所以打我的電話，但是要找丁○○去送，因為我都在忙髮廊的事情，他也沒有要我幫忙送，後來我也沒有幫他送；另情形（指95年4月4日）也是一樣。他知道我會轉告給丁○○。但我後來沒有轉告丁○○云云（本院卷第23、24頁），後始坦承：我有轉告丁○○等語（本院卷第95頁）。查：
（一）被告確有於上揭時地接聽甲○○撥打至0000000000之二通電話，甲○○亦有在95年4月1日之電話中，要求接聽電話之被告，送代號「衣服」即搖頭丸三顆及代號「褲子」即Ｋ他命二瓶至「論情」予買家，並收取對價3800元，另甲○○於95年4月4日之電話中，要求接聽電話之被告，送搖頭丸二顆及Ｋ他命一瓶至蒂那予買家，並收取對價2100元等情，亦據被告於本院自承該二通電話確係其所接聽等語（本院卷第23、24、108頁），核與證人甲○○於本院證稱：4月4日這通電話是與戊○○對話等語相符（本院卷第102頁），並有甲○○於上揭時間以0000000000與被告接聽之0000000000號電話通聯之監聽譯文在卷 可佐 （臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第4056號卷，下稱偵卷，第
60、61頁）；惟甲○○雖在電話中要求接聽電話之被告至論情、蒂那與買家進行上揭搖頭丸、Ｋ他命之交易，惟其真意係要求接聽電話之被告，將上開交易之地點、販賣毒品之數量、種類及對價，轉告丁○○，由丁○○前往販賣等情，亦據被告於本院 陳明 ：他（指甲○○）會打我那支電話要找丁○○，因為甲○○知道我會轉告丁○○，他就是要我轉告丁○○說要送幾件衣服、幾件褲子到哪裡，這種情形大約有二次，差不多就是4月1日、4月4日這二次等語（本院卷第94頁），核與證人甲○○於本院證稱：（檢察官問：你跟戊○○說（指在電話中）送毒品的地點，目的為何？）我是要請他轉達給丁○○等語（本院卷第102頁）相符，亦堪認定。
（二）且被告接聽電話後，並未直接前往論情、蒂那販賣毒品搖頭丸、Ｋ他命予買家，而係將甲○○要求前往販賣毒品之事，轉告丁○○等情，亦據被告於警詢、本院多次陳明在卷，被告於警詢供稱：（指95年4月1日）是我叫丁○○起來送貨的等語（偵卷第15頁），於本院亦供稱：（指4月4日）我轉告丁○○，丁○○再與甲○○聯絡等語（本院卷第108頁），且於本院詳予供稱：他（指甲○○）會打我那支電話要找丁○○，因為甲○○知道我會轉告丁○○，他就是要我轉告丁○○說要送幾件衣服、幾件褲子到哪裡，這種情形大約有二次，差不多就是4月1日、4月4日這二次。（審判長問：95年4月1日、4月4日這二次，甲○○有打電話請你轉告丁○○，要丁○○送搖頭丸、Ｋ他命到「論情」、「蒂那」，還是沒有說地點？）有，也有說地點，我也有轉告丁○○等語（本院卷第94、95頁），證人丁○○亦當庭表示被告上揭陳述沒有錯（本院卷第95頁），且證人丁○○於本院亦證稱：（檢察官問：4月4日當天你有無親自接到甲○○的電話？）好像沒有。（那你如何知道甲○○要向你借毒品？）因為戊○○有跟我說，甲○○有打電話找我，至於是否有提到要向我借毒品，我忘記了等語（本院卷第85頁），互核相符，再參以證人甲○○於本院亦證稱：（檢察官問：你跟戊○○說送毒品的地點，目的為何？）我是要請他轉達給丁○○。‥‥（檢察官問：你請戊○○轉達的這幾次，戊○○是否有轉達給丁○○？）應該有。因為丁○○後來會打電話給我，詢問內容，就是跟我確認等語（本院卷第103頁），由被告、丁○○、甲○○上開歷次陳述，足認被告確有將甲○○要求前往論情、蒂那販賣搖頭丸、Ｋ他命之事轉告丁○○，且被告明知甲○○、丁○○二人係從事販賣搖頭丸、Ｋ他命，竟仍為丁○○、甲○○二人販賣搖頭丸、Ｋ他命之事提供助力，被告確係出於幫助甲○○、丁○○販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品Ｋ他命之犯意，且該轉告交易細節之行為，係屬販賣第二級毒品及第三級毒品之構成要件以外之幫助行為亦明。
（三）再按刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立，最高法院60年臺上字第2159號判例可資參照。丁○○接獲被告轉告之交易毒品訊息後，亦依甲○○提供之地點、毒品種類、對價或買家電話等，而分別前往臺中市○○路之論情、臺中市○○○路之蒂那販賣搖頭丸、Ｋ他命予持用0000000000門號綽號「阿威」之李耀祖，並收取甲○○所稱之對價後，再將價金轉交予甲○○等情，亦據證人丁○○於本院證稱：（審判長問：你幫甲○○送到論情的那次，是否記得送什麼毒品，數量多少？）搖頭丸、Ｋ他命都有，數量忘記了，有當場收錢等語（本院卷第94頁）；並據證人甲○○於本院證述：（檢察官問：4月1日、4月4日這二次你打電話給000000000請對方幫你送毒品，最後是否有送給買家？）有，這二件都有送到，我錢都有收到等語（本院卷第102頁），並證稱：（法官問：4月1日送毒品到論情的代價，是何人交給你的？）丁○○。‥等語（本院卷第107頁）；並據證人李耀祖於警詢供稱：
（警問：你於95年4月1日13時57分54秒、95年4月1日14時52分8秒以行動電話0000000000號打電話給ＰＰ（甲○○）所持用之0000000000號，電話中提及「ＰＰ麻煩幫我送東西到論情，就3件衣服2件褲子‥‥」等語是何意思？）上揭譯文皆屬實，該譯文係我與甲○○之對話，其對話內容為我向甲○○購買毒品搖頭丸及Ｋ他命‥‥我與甲○○有完成毒品交易，甲○○與我對話後，甲○○叫一名我不認識之男子，拿三顆搖頭丸、二瓶Ｋ他命至臺中市「論情汽車賓館」附近交給我，然後我將新臺幣3600元交給我不認識之男子‥‥面貌我沒看清楚等語（臺灣彰化地方法院95年度偵字第4060號第185頁），證人李耀祖於偵訊亦坦承係以手機0000000000打給綽號ＰＰ的手機0000000000號，且上開監聽譯文之對話即係其與綽號ＰＰ的對話（同上偵4060卷第211頁），再參以證人李耀祖確係於95年4月1日、95年4月4日以0000000000打電話至甲○○使用之0000000000門號，要求送指定數量之搖頭丸、Ｋ他命至論情、蒂那，甲○○隨即打電話至0000000000門號予戊○○，將交易地點、搖頭丸及Ｋ他命之指定數量及價格告知戊○○，亦有上開門號之通聯譯文在卷可佐（偵卷第60、61頁），足認同案被告丁○○、甲○○二人確有於95年4月1日、95年4月4日販賣上開搖頭丸、Ｋ他命予李耀祖之事，丁○○、甲○○二人確係販賣第二級毒品及第三級毒品之正犯，而有販賣上揭毒品犯行亦堪認定。
（四）被告雖一度辯稱：並未轉告丁○○云云，與證人丁○○所述不符，顯非可採，應以被告其後坦承有將甲○○來電之事轉告丁○○，較堪採信；再公設辯護人雖辯稱：因被告若未接聽電話或未代為轉達電話內容給丁○○，甲○○仍可再次與丁○○聯絡，不會錯失毒品交易機會，是被告行為不具重要性，不可能影響或促成販賣行為之成立云云，惟查，被告本件二次轉達甲○○來電內容予丁○○之犯行，均對丁○○、甲○○二人販賣搖頭丸、Ｋ他命予李耀祖之犯行給予助力，且甲○○既已於電話中告知被告販賣搖頭丸、Ｋ他命之交易地點、交易毒品之數量及收取之價金，被告對甲○○係欲與丁○○達成為販賣第二級、第三級毒品之犯意聯絡亦明，其仍轉達予丁○○，丁○○並因之前往指定地點之論情、蒂那販賣搖頭丸、Ｋ他命，其具幫助販賣第二級、第三級毒品之犯意甚明，且該幫助行為確有給予丁○○、甲○○二人販賣犯行予以助力，自不能以不具重要性而認幫助犯行不成立，辯護人所辯，顯非可採。
事證明確，被告上揭犯行堪予認定。
二、查被告戊○○基於幫助之意思，參與販賣第二級毒品及第三級毒品之構成要件以外之行為，為幫助犯。核被告戊○○所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪，及犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪。再按連續幫助與幫助連續為不同之犯罪態樣，如基於概括犯意，多次幫助他人犯罪，為連續幫助，就幫助者而言，該幫助者有多次犯罪行為；如以一幫助行為，幫助他人連續犯罪，則為幫助連續，就幫助者而言，僅有一次犯罪行為。是正犯甲○○、丁○○所犯多次販賣第二級毒品、第三級毒品之行為，係基於概括犯意反覆為之，所犯構成要件相同，應成立連續販賣第二級毒品罪、連續販賣第三級毒品罪，而被告基於幫助意思，先後二次為幫助行為，亦應論以連續幫助連續販賣第二級毒品及連續幫助連續販賣第三級毒品罪，並依法加重其刑。再被告幫助甲○○、丁○○基於共同概括犯意犯上開販賣第二級毒品、第三級毒品罪，為從犯，依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。又被告一連續幫助行為觸犯連續幫助販賣第二級毒品罪及連續幫助販賣第三級毒品罪，為想像競合犯，從一重論以連續幫助販賣第二級毒品罪論處。再按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，為法院得自由裁量之事項，雖然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，以被告犯罪情狀客觀上足以引起社會上一般人之同情，始足當之，最高法院81年度台上字第865號判決可資參照，本件審酌被告幫助販賣第二級毒品、第三級毒品之犯行僅有二次，且其幫助行為僅係轉達販賣毒品之交易訊息，實害危險不大，又該二次犯行，正犯甲○○、丁○○販賣之毒品數量合計為搖頭丸5顆及Ｋ他命3瓶，價金合計為5900元，價值數量尚非大量；再上開毒品之價金既僅5900元，被告復未從中牟利，且被告本件幫助販賣第二級毒品、第三級毒品之犯行，所危害之直接對象僅有李耀祖一人，衡之毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，倘科以被告該法定最低之刑，尚嫌過重，情輕法重，其情狀尚堪憫恕，依刑法第59條之規定，酌量減輕被告之刑，並遞減之。被告同時具有加重減輕事由，爰依法先加後減。爰審酌被告前無不良素行，明知甲○○、丁○○二人從事販賣第二級及第三級毒品，猶提供助力，轉達販賣毒品之交易訊息，助長該二人販賣第二級、第三級毒品之行為，擴大毒品危害，再考被告本件幫助犯行僅係轉達交易訊息，且其與同案被告丁○○係屬好友，二人同居一室，因之難以拒絕提供轉達之協助，再本件其所幫助之犯行僅有二件，且合計甲○○、丁○○二人該二次所販賣之搖頭丸合計共5顆、Ｋ他命3瓶，總價金僅5900元，復購買上開毒品之對象係同一人即使用0000000000門號之李耀祖，且被告本身未實際參與本件販賣第二級毒品、第三級毒品之犯行，責難性較小，暨被告本件幫助犯行，並未從中獲取利得，及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、另按所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極或消極的行為而言，其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有別，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為，因此，幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告，最高法院88年度台上字第6234判決、臺灣高等法院臺中分院
90年度上訴字第388號判決可資參照；再按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知，惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知，最高法院89年度台上字第6946號判決可資參照。故扣案之第二級毒品搖頭丸、第三級毒品Ｋ他命、第二級毒品大麻，及扣案之分裝袋1包、吸管1支，因被告僅係幫助犯，且上開物品並非被告所有之物，亦據被告於本院陳明在卷，亦非供被告本件幫助犯行所用之物，自不於本案宣告沒收；另扣案之行動電話4支，其中門號0000000000號之行動電話雖係被告所有供本件幫助犯行所用之物，亦據被告自承在卷，惟並非專供且直接供被告幫助販賣毒品所用之物，自不予宣告沒收（最高法院51年臺非字第13號判例可資參照），併此敘明。
五、又查，被告行為後，刑法業已於95年7月1日修正施行，其中：
（一）修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
（二）被告行為後，刑法第56條「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」之規定，業經刪除，則被告之犯行，因修正後刑法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照，是被告本件犯行，應依修正前刑法第56條規定論連續犯。
（三）修正前刑法第59條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」而修正後同條則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」比較適用新舊法結果，對被告而言均可酌減其刑，爰依行為時之法律即修正前刑法第59條之規定酌減其刑，併此敘明。
六、公訴意旨略以：被告戊○○明知搖頭丸、Ｋ他命業經毒品危害防制條例分別列為第二級、第三級毒品，不得非法販賣，仍基於幫助販賣之概括犯意，於95年4月間，在臺中市○○區○○○○街○○○號「剪青絲美髮店」內，協助丁○○、甲○○（均另案偵辦中）寄藏毒品、提供毒品交易場所、並分裝毒品多次；且於95年4月15日晚間20時許，代為收受乙○○向丁○○購買第三級毒品Ｋ他命之6000元現金。嗣於同年4月27日18時20分許，在上址為警查獲，並當場扣得Ｋ他命10瓶（共重21公克）、Ｋ他命18包（共重715.4公克）、分裝袋1包、搖頭丸2包（共重10.7公克）及行動電話4支。因認被告戊○○涉犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪嫌及刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助販賣第三級毒品罪嫌云云。茲說明如下：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。再按「刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出之證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」，最高法院92年臺上字第128號判例可資參照。又按「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據足以証明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎」，最高法院40年台上字第86號判例亦著有明文。再按刑法上之幫助犯，以正犯已經犯罪為構成要件，故幫助犯無獨立性，如無他人犯罪行為之存在，幫助犯即無由成立，最高法院60年臺上字第2159號判例可資參照；又按從犯之幫助行為，雖兼賅積極、消極兩種在內，然必有以物質上或精神上之助力予正犯之實施犯罪之便利時，始得謂之幫助。若於他人實施犯罪之際，僅以消極態度不加阻止，並無助成正犯犯罪之意思，及便利其實施犯罪之行為者，即不能以從犯論處，最高法院27年上字第2766號判例可資參照。
（二）就本案證據能力之說明：證人乙○○之警詢證詞應無證據能力本件公設辯護人指稱：證人乙○○之警詢證詞無證據能力，因係審判外的供述云云。查：
１按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。
２證人乙○○於警詢陳述：戊○○有販賣毒品給我云云，與審
判中所述不符，而公訴人復未提出證據證明證人乙○○於警詢之先前陳述，具有較可信之特別情況，是證人乙○○之警詢筆錄與刑事訴訟法第159條之2得為證據之要件不符，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，自亦不得作為證據。
（三）訊據被告戊○○否認有幫助販賣第二級毒品、第三級毒品犯行，辯稱：沒有幫助甲○○、丁○○寄藏毒品、提供交易場所、接聽丁○○使用之0000000000號行動電話；只有一次丁○○在洗澡，要我幫他拿2顆搖頭丸、1瓶Ｋ他命，放在桌上，他等一下要帶出去，我有幫他拿放在桌上等語（本院卷第21頁），並辯稱：4月15日晚上8點我有碰到乙○○，那是丁○○當天晚上把乙○○帶○○○區○○○○街○○○號2樓，所以我有碰到乙○○，但我沒有向乙○○收6000元，是丁○○拿一個煙盒給乙○○，但乙○○並沒有給丁○○錢云云（本院卷第22頁）。公訴人認被告涉犯幫助販賣第二級毒品、第三級毒品犯行，無非以被告警偵訊所述內容、證人乙○○偵訊證述，並有0000000000、0000000000行動電話門號之監聽譯文、扣案之毒品搖頭丸、Ｋ他命及行動電話4支為據。
（四）惟查，就公訴意旨所指被告於95年4月15日20時許，代收乙○○向丁○○購買第三級毒品Ｋ他命之6000元現金之幫助販賣第三級毒品Ｋ他命部分：
１查乙○○確有於95年4月間向甲○○訂購Ｋ他命，經甲○
○將乙○○訂購之Ｋ他命以盒子包裝完妥，再託丁○○轉交予乙○○，俟乙○○與丁○○連絡後，乙○○於95年4月15日20時許，至臺中市○○○○街○○○號向丁○○拿取Ｋ他命，並交付6000元等情，亦據證人丁○○、甲○○、乙○○證述在卷，互核相符，證人丁○○於本院證稱：（檢察官問：乙○○為何會去你住處拿Ｋ他命？）因為甲○○出國的時候，他有把東西給我，說乙○○會來。‥‥他用一個煙盒裝起來，就是說乙○○會來拿東西，如果他來拿，就把那個煙盒拿給乙○○就好了。（檢察官問：煙盒裡面是什麼東西？）Ｋ他命，因為我有打開來看等語（本院卷第86、87頁），復據證人甲○○先於偵訊具結證稱：（檢察官問：丁○○向乙○○收的6000元，是否有交給你？）有，那是乙○○欠我的錢，因為我出國前有交代丁○○說我要賣Ｋ他命給乙○○，我有先幫乙○○留起來，乙○○來時就請丁○○將Ｋ他命交給乙○○，並跟他收錢等語（偵卷第116頁），其於本院亦具結證稱：我有告訴丁○○說裡面是什麼東西，我告訴丁○○說乙○○會來拿，我告訴丁○○裡面就是Ｋ等語（本院卷第104頁），並據證人乙○○於本院具結證稱：一次剛好他（指甲○○）出國，寄放在他朋友那邊，就只有一次。其他都是他自己拿給我的。‥‥（檢察官問：朋友姓名？）丁○○。‥‥因為他出國前，我要甲○○幫我拿毒品，他說他拿到之後，他說他晚上要出國，東西放在朋友那邊。‥‥就是留一個電話給我，要我打那個電話。‥‥我當天打那個電話，對方我不知道是何人接聽，是一個男的，我告訴他說我是甲○○的朋友，我問他說甲○○的東西放在哪裡，他告訴我地方。我到那邊之後，就進去裡面，因為甲○○朋友有告訴我放東西的地方，地址我忘記了。當時就是有人下來帶我進去等語（本院卷第67、68頁），互核大致相符，是本件應係甲○○、丁○○二人基於販賣Ｋ他命之犯意聯絡，由甲○○提供Ｋ他命，再交由丁○○與乙○○交易，將Ｋ他命交予乙○○，並向乙○○收取6000元，合先敘明。２再當日確係乙○○打電話至0000000000門號與丁○○詢問
購買Ｋ他命之地點時，丁○○請被告向乙○○說明如何至剪青絲店址，被告確有於電話中告知乙○○如何至店址等情，亦據被告於警詢（偵卷第16頁）及本院自承在卷（本院卷第24頁），並有被告以0000000000門號與乙○○使用之0000000000門號聯繫如何到達大墩14街店址之行動電話監聽譯文可佐（偵卷第57頁）。
３在乙○○至上開大墩14街店址後，向丁○○拿取所要購買
之Ｋ他命時，當場因被告坐於丁○○及乙○○中間，丁○○遂先將甲○○包妥之Ｋ他命交由坐於中間之被告遞交予乙○○，之後，乙○○再將6000元交由坐於中間之被告遞交予丁○○等情，亦可由證人乙○○於偵訊及本院之證述及證人丁○○之於偵訊及本院之證述可知，證人乙○○於偵訊證稱：丁○○帶我上去的，他拿一個盒子給我，裡面是Ｋ他命，大約有5克，我有拿6000元給戊○○，戊○○再轉交給丁○○，我說那是要給甲○○的等語（偵卷第
117頁），其於本院亦證稱：我上去之後，我們坐一排，我坐最右邊，戊○○坐中間，丁○○坐左邊，我問丁○○，甲○○託他拿給我的東西呢，我要拿，之後，丁○○就拿一個用紙盒子包好的東西給我，那是本來就已經包好了的，他就遞過來給我，因為中間隔了戊○○，所以就透過戊○○拿給我。之後，我就說我之前有欠甲○○6000元，我請丁○○幫我拿給甲○○等語（本院卷第69頁），並於本院詳予證稱：（檢察官問：當天你拿的6000元，是如何交付？）我就拿出來，戊○○坐中間，我透過戊○○，要他幫我遞給丁○○。‥‥（辯護人問：拿出來的6000元，你並沒有交給被告？）是的，他只是幫我遞過去而已等語（本院卷第71、73頁），已詳細證述當時Ｋ他命及6000元均由現場坐於中間位置之戊○○負責遞交之情形；而證人丁○○於於偵訊亦具結證稱：（乙○○是否有來拿毒品？）有，我有交代戊○○拿一個煙盒給乙○○，裡面是放Ｋ他命，但戊○○不知道裡面是什麼東西。‥‥我有先收錢，大概是6000左右，叫我轉交給甲○○，之後我就全數轉交給甲○○等語（偵卷第115頁），其於本院亦供稱：（乙○○把東西收起來後，是否有交東西給你？）有，他拿6000元給我，要我轉給甲○○等語（本院卷第88頁），是證人乙○○、丁○○雖對係先完成Ｋ他命之交付或係先完成6000元之交付乙節，並非一致，然對在場之被告有負責遞交內裝Ｋ他命的盒子及乙○○在場確有完成交付6000元等情，所述一致，應可認定；再證人乙○○於偵訊及本院既均對現金6000元亦係由戊○○遞交之事先後陳述一致，再參以戊○○當時既坐於乙○○及丁○○之中間，衡情既有遞交Ｋ他命，現金部分依常情應亦有參與遞交，是應以證人乙○○所述較堪採信。是綜上所述，被告當日確有於電話中告知乙○○如何至大墩14街店址，並有因坐於丁○○、乙○○中間，而為遞交裝有Ｋ他命之盒子，並有遞交現金6000元之行為，亦堪認定。被告雖否認當日在現場有遞交Ｋ他命及金錢之行為云云，及證人丁○○於本院證稱：當時在戊○○下樓的時候，就把東西（指Ｋ他命）拿出來放在茶几上。‥‥我就是跟乙○○說東西在桌上，然後乙○○就收起來，至於是否有打開來看，我忘記了云云，惟倘在場被告未有遞交Ｋ他命之行為，何以丁○○於偵訊及乙○○於偵訊及本院均為上開陳述，是被告此部分所辯及證人丁○○於本院此部分之陳述，顯非可採；被告雖又否認乙○○當場有交付6000元云云，惟其所述與證人乙○○、丁○○上揭陳述均非相符，亦非可採。
４惟被告於遞交當時並不知悉乙○○要拿取之物品即其所遞
交給乙○○之物品，其內係放Ｋ他命，係乙○○取得後，被告始知情等情，亦據證人丁○○於偵訊及本院陳明在卷，證人丁○○於偵訊具結證稱：（乙○○是否有來拿毒品？）有，我有交代戊○○拿一個煙盒給乙○○，裡面是放Ｋ他命，但戊○○不知道裡面是什麼東西（偵卷第115頁），其於本院亦對此節詳予證稱：（檢察官問：甲○○把東西（指Ｋ他命）交給你的時候，戊○○是否有在場？）他不在家。（檢察官問：後來你有無把甲○○寄放東西的事情，告訴戊○○？）他應該不知道這件事情，因為我把東西放在抽屜裡面。‥‥（檢察官問：你有無向戊○○提過？）沒有。‥‥（檢察官問：在二樓現場，你們是否有提到要拿什麼毒品、多少數量？）好像沒有。因為甲○○已經用盒子裝好了等語（本院卷第87、89頁），並證稱：
（檢察官問：如何知道戊○○不知道裡面是什麼東西？）因為東西是甲○○拿給我的，我放在抽屜裡面，所以戊○○如果沒有看，他應該是不知道等語（本院卷第92頁）在卷，核與證人乙○○於本院所證稱：（檢察官問：打電話過去的時候，有無與對方說要拿什麼種類以及數量？）沒有。‥‥（受命法官問：4月15日，你去美髮店那天，在電話或現場，對於你要買的Ｋ他命，你是與誰討論價格、數量？）價格、數量是之前與甲○○當面就已經說好了。‥‥（受命法官問：4月15日當天去美髮店，是否還有討論Ｋ他命的價格、數量？）我印象中應該是沒有。‥‥（受命法官問：在現場，戊○○是否知道丁○○拿給你的東西是Ｋ他命？）我當場沒有打開，所以他應該是不知道等語（本院卷第70、73、74頁），互核相符，均證稱在遞交前並未有討論所遞交之物品為Ｋ他命，再參以甲○○交付該包Ｋ他命予丁○○時，被告並不在場，是並無任何積極證據證明被告於遞交時知情所遞交之物為Ｋ他命。至被告於偵訊時雖供稱：有一次是 小寶 （即乙○○之綽號）說要來拿貨，是我開門帶小寶上去的，那時是在ＰＰ出國的時候，‥‥，那次他有拿到ＰＰ分裝好的Ｋ他命等語（偵卷第83頁），及於本院亦陳明：我知道現場丁○○給乙○○的是Ｋ他命，因為乙○○是從紙盒裡面拿出Ｋ他命出來抽的等語（本院卷第75頁），惟被告於上開偵訊，並未明確陳述其如何知情小寶即乙○○所取得物為Ｋ他命，又係事前或事後得知，尚難因該語焉不詳之被告陳述，認被告確係於該次遞交前而非遞交後，始知所遞交之物為Ｋ他命，另依被告於本院所述，其顯係於遞交予乙○○後，始知情其所取得之物係Ｋ他命，自不能遽之推定其遞交之初，即知悉所遞交之物係Ｋ他命。綜上所述，並無證據證明被告告知乙○○如何前往店址之詳細方法時，其知情乙○○至店內之目的為何，亦無證據證明被告於遞交時知情該遞交物品為Ｋ他命，及遞交現金係Ｋ他命之對價，則難認被告係出於幫助販賣Ｋ他命之犯意，告知乙○○如何到達店內，並在現場遞交Ｋ他命及現金。
（五）另就公訴意旨所指：被告於95年4月間（除前開起訴並有罪之95年4月1日及95年4月4日之犯行，及前開95年4月15日20時許之犯行外），在剪青絲美髮店內，連續協助丁○○、甲○○寄藏毒品、提供毒品交易場所、接聽訂購毒品之門號0000000000號行動電話、並分裝毒品多次之幫助販賣第二級毒品及第三級毒品犯行部分：
１被告雖於警詢陳稱：「（警問：甲○○於95年4月13日至
95年4月18日出國期間，0000000000是否交給你持用幫忙出貨販賣毒品？）‥‥有時候丁○○交貨，有時候是我交貨，但我都沒向對方收錢，因為他們都是甲○○的客戶，等他回來才要跟他算。‥‥（警問：是何人分裝後交給客人？數量如何分裝？）有時候是我，有時候是丁○○分裝的。‥‥甲○○說上衣400元（搖頭丸）、褲子（Ｋ他命）1300，錢都是我代收，回來再交給甲○○」云云（偵卷第14頁），並於偵訊具結證稱：「我知道ＰＰ（即甲○○）在賣毒品，ＰＰ有時候會打這支電話（指0000000000）叫丁○○送毒品，不一定是丁○○自己接，有時候是我接，如果是我接的話，ＰＰ會叫我轉告 史帝芬 ，請他送貨。‥‥我只是在 史蒂芬 洗澡或睡覺的時候或他要出去送貨前，幫他把幾件衣服、褲子（代表搖頭丸、Ｋ他命）裝在一起。‥‥如果史蒂芬在忙的話或是去買東西沒有帶電話的時候，我會幫他接電話，‥‥如果人家聽到不是史蒂芬或是ＰＰ就會問我是誰，我會跟他們說我再請史蒂芬或ＰＰ跟他們聯絡。（檢察官問：你是否同意ＰＰ把毒品放在史蒂芬那裡？）是的，我同意，因為他要出國，說要寄放幾天云云（偵卷第82頁），又於臺灣彰化地方法院供稱：「ＰＰ出國將東西交給丁○○，家裡有一些分裝袋，我是幫丁○○分裝，但沒有幫他送貨」云云（聲羈146號卷第4頁反面），惟被告上開警詢、偵訊及於法院自白之幫助行為，並未具體說明，其係何時地交何數量之何項毒品予何人，收取多少金錢，如何與甲○○會算，又交貨之來龍去脈，為何甲○○的客戶，係由其出面交貨，係受何人如何委託幫助何人販賣，又如何與甲○○客戶聯繫交貨；亦未具體說明，係於何時地分裝何項毒品，是每次或偶有一次，丁○○該次「出貨」後是否確有人出面買受，或並非成功交易或出貨；亦未具體說明，其所自承同意寄放云云，係何時地同意甲○○寄放何項毒品，之後甲○○是否確實有寄放，再其係基於幫助販賣之意或幫助持有之意，該次甲○○寄放毒品，究是否其後有販賣予他人或轉讓他人或甲○○自己施用；亦未具體說明，其係指何時地接聽何通電話並轉告丁○○後，丁○○是否因之確實有販賣何項毒品予何人。是依上開語焉不詳，且未敘明具體時間地點之幫助行為之被告警詢、偵訊及於臺灣彰化地方法院陳述之內容，已難認定被告該不詳時間之幫助行為，係對甲○○、丁○○何時地之販賣毒品行為提供幫助，亦無從認定被告之各該幫助犯行係幫助販賣第二級毒品或第三級毒品，或兼而有之，再參以證人丁○○於偵訊亦證稱：（檢察官問：甲○○出國時，你手邊就有0000000000、0000000000、0000000000這3支電話，戊○○是否會接聽？）會，但他只會接聽預約剪頭髮的，如果不是要剪頭髮，他都會拿給我聽等語（偵卷第115頁），更足佐證被告戊○○係於丁○○不便接聽電話時，代為接聽丁○○之電話，應屬日常生活之互助行為，並無證據證明被告係基於幫助販賣第二級或第三級毒品之犯意而為接聽電話之行為，是本件實難僅依上開語焉不詳，無具體時間地點之被告幫助行為，遽即認定被告應成立幫助販賣第二級毒品及第三級毒品犯行。
２再扣案之Ｋ他命10瓶（共重21公克）、Ｋ他命18包（共重
715.4公克）、疑似搖頭丸2包（共重10.7公克），均係在被告大墩14街256號居所之2樓房間所查獲，業據被告於本院陳明在卷，且上開物品經鑑定結果，Ｋ他命部分確係第三級毒品Ｋ他命無訛，而搖頭丸部分，除其中一種搖頭丸（毛重1.65公克）即編號6之4之粉紅色圓形藥錠，驗餘淨重1.32公克，未檢出ＭＤＡ或ＭＤＭＡ成分外，餘均檢出
ＭＤＡ、ＭＤＭＡ成分，亦有內政部警政署刑事警察局95年7月28日刑鑑字第0950075275號鑑定書在卷可佐（偵卷第126、127頁），足認現場確有查獲第二級毒品搖頭丸及第三級毒品Ｋ他命。又查獲上址處所係被告所承租，然2樓房間亦係被告與友人丁○○共同居住使用等情，亦據被告於臺灣彰化地方法院、本院陳明在卷（聲羈146號卷第4頁、本院卷第20頁），並有租賃契約書在卷可佐（偵聲121號卷第7至10頁）；再上開扣案之Ｋ他命係甲○○所有，寄放在丁○○處，扣案之搖頭丸係丁○○所有等情，亦據被告對上揭扣案毒品來源於偵訊供稱：因為我跟丁○○住在一起，丁○○與甲○○很熟，當初甲○○要出國，所以就把毒品寄放在丁○○那邊等語（偵卷第113頁），而證人甲○○於偵訊亦證稱：（檢察官問：你出國時為何要把毒品放在丁○○那邊？）因為我們是比較好的朋友。（檢察官問：寄放的搖頭丸、Ｋ他命、大麻、分裝袋等物是否全部都是你的？）是的，但搖頭丸有一些是丁○○自己的。（檢察官問：你將毒品寄放在丁○○那邊，戊○○是否同意？）戊○○不是很清楚，只有丁○○同意而已等語（偵卷第116、117頁），及證人丁○○於偵訊證稱：搖頭丸是我的，是我之前向甲○○買的，‥‥Ｋ他命都是甲○○的，是他出國寄放在我那邊等語（偵卷第115頁），互核相符，是上揭查獲扣案之Ｋ他命，係因丁○○居住於該處，並受甲○○委託而同意甲○○寄放於該處，自不能因丁○○同意甲○○於上揭居住地點放置Ｋ他命，即認承租上址房屋且共同居住該處，未受託存放Ｋ他命，僅對上揭寄放Ｋ他命行為未表示反對之被告，遽認其具幫助販賣毒品之犯意，且有寄藏毒品之幫助販賣行為。至被告於偵訊曾一度供稱：（檢察官問：你是否同意ＰＰ把毒品放在史蒂芬那裡？）是的，我同意，因為他要出國，說要寄放幾天云云（偵卷第82頁），惟其並未受甲○○之委託寄放上揭Ｋ他命，已如證人甲○○、丁○○所述，是其所謂同意，應係未對丁○○受託寄放上揭毒品表示反對之意，尚難以其前揭語焉不詳之「同意」云云，遽即推斷其具幫助販賣第二級或第三級毒品之犯意。
３再幫助犯以正犯有著手實施犯罪之行為，且其行為達於可
罰之程度，始能構成，倘正犯並未著手實施犯罪行為，而未成立犯罪，自無幫助犯之成立，查公訴人所指稱被告之上開「寄藏毒品、提供毒品交易場所、接聽訂購毒品門號之電話並分裝毒品」之各該幫助行為，是否因之助使正犯即同案被告甲○○、丁○○二人實施何時間地點販賣予何項毒品予何人，非未見公訴人於犯罪事實或理由欄中載明，且亦未提出任何積極證據證明，則本件既無證據證明公訴人所指之被告上揭幫助行為，確有因之幫助正犯甲○○、丁○○某具體時間地點何次何項販賣行為之成立，被告自無成立幫助犯。換言之，倘同案被告甲○○、丁○○於未接受被告幫助時，亦另有於其他時間、地點從事販賣第二級毒品、第三級毒品之犯行，既未有證據證明被告之幫助行為，確有對甲○○、丁○○該次販賣第二級毒品、第三級毒品有所助力，自不能以甲○○、丁○○二人確有成立販賣毒品犯行，遽即認並非於該次而係於不詳時地提供助力之被告，亦成立幫助販賣第二級毒品、第三級毒品犯行。
（六）綜上所述，此部分公訴意旨所指，證據均不足證明被告具幫助販賣第二級毒品及第三級毒品之犯行，原應依法為無罪之諭知，惟公訴人認與前開起訴並有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰依法不另為無罪之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項，刑法第2條第1項、第11條前段、第30條第1項、第2項、修正前刑法第56條、刑法第55條、修正前刑法第59條，判決如主文。
中華民國95年11月28日
臺灣臺中地方法院刑事第十庭
審判長法官郭瑞祥
法官黃炫中法官黃家慧上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官陳靖騰中華民國95年11月28日毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7
年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。