裁判字號：最高法院95年台上字第3801號刑事判決
裁判日期：民國95年07月13日
裁判案由：違反期貨交易法
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三八０一號
上訴人甲○○
（送達代收人 蔡得謙 律師）乙○○
號丙○○原名
21號上列上訴人等因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十二年九月二十四日第二審更審判決（九十二年度上重更㈠字第六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一五九三九、一六六六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人甲○○、丙○○（原名 高銘桑 ）、乙○○共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業及其他期貨服務事業各罪刑，固非無見。
惟查：㈠共同正犯之成立必須有共同犯罪之意思聯絡及行為之分擔。原判決事實僅記載甲○○係「建新公司」及「台環公司」之實際負責人，分別僱用丙○○、乙○○為「建新公司」之財務兼行政經理、業務經理；另僱用未起訴之 唐毅華 、 王世琦 為「台環公司」之總經理、行政經理，及記載甲○○、丙○○、乙○○三人與「建新公司」所僱用之知情不詳姓名成年業務員，基於共同犯罪之犯意聯絡，自民國八十六年六月一日「期貨交易法」開始施行後，至八十八年三月十一日止，在「建新公司」之址經營「外幣保證金交易」之顧問及仲介業務；另甲○○亦與唐毅華、王世琦及「台環公司」所僱用之知情不詳姓名成年業務員基於共同犯罪之犯意聯絡，自八十七年四月十五日至同年七月三十一日在「台環公司」之址經營「外幣保證金交易」之顧問及仲介業務等情。而對於丙○○、乙○○、唐毅華、王世琦等人，就「建新公司」、「台環公司」之經營「外幣保證金交易」之顧問及仲介業務，分別如何與甲○○及業務員共謀及分擔行為等共同正犯成立條件之重要事項，並未詳細認定、明確記載，不足為適用法律之依據，自有違誤。㈡依原判決事實所載，自八十六年三月至八十八年三月十一日止，「建新公司」計約引介一百八十幾人投資，金額約美金七百五十萬元等情。但「期貨交易法」係自八十六年六月一日開始施行，在該法施行前，「建新公司」縱有引介客戶投資「外幣保證金交易」之行為，亦不能論以違反「期貨交易法」之罪刑，原判決竟併引八十六年三月至六月一日期貨交易法開始施行前「建新公司」引介投資人投資之行為，為認定上訴人等一部分之犯罪事實，殊非適法。㈢原判決雖以：若非「建新公司」、「台環公司」所僱用之理財顧問會依據資料提供客戶諮詢等服務，以供客戶進行交易，一般客戶豈能單憑上開資料或從電腦所顯示之資料，即可自行研讀並判斷日後走勢而自行操作。甲○○等三人辯稱「建新公司」、「台環公司」未經營期貨顧問事業，尚非可信等語。為認定上訴人等有共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業之論據。然對於「建新公司」、「台環公司」各僱用若干理財顧問為客戶提供諮詢等服務？該等理財顧問之姓名為何？是否亦屬擅自經營期貨顧問事業之共犯，原審未深入調查、說明，尚有調查未盡及理由不備之違誤。㈣原判決理由以期貨交易法施行細則雖未對「其他期貨服務事業」之範圍加以規範，但究不能因此即認定任何從事期貨事業之行為均可免罰，為認定「建新公司」、「台環公司」直接將「外幣投資管理組合」引介給國人，並對投資者從事服務，此項仲介期貨交易之行為，亦屬期貨交易法第八十二條第一項所規定之「其他期貨服務事業」，而併論上訴人等共同未經許可，擅自經營其他期貨服務事業之罪刑。然期貨交易法施行細則既未對「其他期貨服務事業」之範圍加以規範，何以認定仲介期貨交易之行為，亦屬期貨交易法所規定之「其他期貨服務事業」，原判決並未詳細說明其理論之依據，且既以所僱用之理財顧問會依據資料提供客戶諮詢等服務，而認有經營期貨顧問事業，復以從事此等服務，亦屬經營其他期貨服務事業，未說明其理由，自屬可議。上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年七月十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月十七日
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