最高法院95年度台上字第3786號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第3786號刑事判決

裁判日期：民國95年07月13日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十五年度台上字第三七八六號
上訴人甲○○
（另案於台灣高雄監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年四月二十五日第二審判決（九十五年度上訴字第一二四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第八四二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○前於民國八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經第一審法院以八十四年度訴字第二四一０號判決判處有期徒刑六年，並接續前案執行，於八十八年五月十三日縮短刑期假釋期滿出監付保護管束，於九十一年三月四日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎其猶不知悔改，明知海洛因係管制物品，不得販賣、持有，竟與 吳佳儒 （另經第一審法院以九十四年度訴字第一一二二號判決判處有期徒刑七年六月）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之概括犯意聯絡，自九十四年一月上旬起至同年二月中旬止，由二人向真實姓名年籍不詳自稱「 王坤鎮 」之男子，販入數量不詳之第一級毒品海洛因後，在高雄市○○區○○路○○○號五樓之二租屋處，以上訴人所有之門號0000000000號（含ＳＩＭ卡一張）及吳佳儒所有搭配門號0000000000號行動電話為聯絡工具，連續由上訴人或吳佳儒接聽 郭淑芬 來電後，經郭淑芬表示欲購買約當價額新台幣（下同）二千元、三千元數量均少於四分之一錢（０點九三七五公克）之毒品海洛因後，由吳佳儒前往郭淑芬位於高雄市○○區○○○路○○○巷○弄○○號住處交付等額數量海洛因毒品各一包，並同時收取上開議定價金，計二次。另吳佳儒於九十四年二月十六日下午四時前之某時許，在上址接聽某真實姓名、年籍不詳人士欲購買二千至三千元海洛因之交易電話，上訴人即託由吳佳儒攜帶一小包海洛因，於約定交易之九十四年二月十六日下午五時許，前往高雄市○○區○○路與重政路口，欲交付上開毒品予該購買毒品之相對人，吳佳儒在場等候之際，為事前接獲線報而埋伏員警察覺有異上前進行盤查，詎吳佳儒見狀後旋即逃逸，復為警於高雄市○○區○○路○○○號前逕行拘獲，並在吳佳儒左手內查獲上開第一級毒品海洛因一包（驗後淨重０點三二公克、空包裝重０點二二公克）始未完成交易。另郭淑芬同因施用毒品案件為警於九十四年二月十八日下午二時三十分查獲，供出施用毒品海洛因來源係由上訴人、吳佳儒二人提供，始循線查悉上情等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同連續販賣第一級毒品，累犯罪刑，固非無見。
惟查依原判決事實認定，上訴人與吳佳儒共同意圖販賣牟利，自九十四年一月上旬至同年二月中旬，向自稱「王坤鎮」之男子，販入第一級毒品海洛因後，先後二次，以二千元及三千元之價格，販賣該毒品予郭淑芬，又於同年二月十六日下午四時前，欲以三千元之價格出售該毒品一小包予不詳姓名人士，推由吳佳儒攜帶該毒品前往高雄市○○區○○路與重政路口等候，旋為警察查獲，而未完成該次交易行為，倘上揭事實無訛，雖上訴人係意圖販賣營利而販入上揭毒品，亦僅能就上訴人販賣該第一級毒品予郭淑芬之行為，論為既遂，最後一次販賣該毒品予不詳姓名人之行為，雖已著手販賣，然未完成交易，仍應論為未遂犯。詎原審疏未查明及此，竟就最後一次販賣該毒品予不詳姓名人而未完成交易之行為，認亦應以販賣既遂論罪，其法律見解，不無違誤。究竟實情如何？上訴人最後一次販賣海洛因毒品予不詳姓名人之行為，是否已達於既遂？原判決未詳予查明，並於事實及理由為一致之認定及論斷，自有未合。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年七月十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月二十日
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