裁判字號：最高法院95年台上字第3809號刑事判決
裁判日期：民國95年07月13日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三八０九號
上訴人甲○○
219上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年四月十一日第二審判決（九十四年度選上訴字第九八一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度選偵字第一四、一五、三四、四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、關於非法持有槍枝部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠本案查扣之槍枝，係 沈文德 於生前之民國九十一年十月十五日，持至上訴人之住處，強行作為借款之擔保，沈文德以脅迫之方式，逼迫上訴人就範，有「 阿芳 」可證，沈文德強將手槍與借據置於鐵櫃上，即行離去，上訴人未曾持有上開槍、彈，無非法持有之可言，原審就上開事證未加調查，調查職責，尚有未盡。㈡沈文德持手槍強行借款，上訴人為確保己身與家人之生命、財產安全而屈意為之，是其犯罪情節，足堪憫恕，原審未依刑法第五十九條之規定酌減其刑，自有判決不適用法則之違誤云云。查原審認定上訴人明知沈文德（已死亡）於九十一年十月間某日，持具有殺傷力中共ＮＯＲＩＮＣＯ廠製七七－一型口徑七．六二ｍｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）、制式子彈二顆持為借款之擔保，竟未經許可而持有之，迄九十三年十二月三日經警查獲時，並扣得上開槍、彈等情，係依憑上訴人之自白，並有上開槍、彈（子彈二顆於鑑定時均經試射，剩餘彈殼）、照片二張、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局鑑定報告書等證據，資以證明上訴人有非法持有手槍之事實，因而撤銷第一審關於非法持有手槍部分科刑判決，改判依想像競合犯之規定論處上訴人未經許可，持有手槍罪刑，已敘明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。又按刑法第五十九條之酌量減其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。上開扣案之槍枝，縱係沈文德生前持以向上訴人強行借款之擔保，上訴人自可捨棄該槍枝而為無擔保之借款，況依搜索扣押筆錄所示，上開槍、彈係於九十三年十二月三日為警查扣，上訴人持有上開槍、彈達二年之久，其非法持有上開槍、彈之情至明，本案事證明確，是原審未傳訊證人「阿芳」，於判決之結果不生影響，亦無違法可言。上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其就非法持有槍枝部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、關於預備投票行賄罪部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人甲○○因賄選案件，原審係依公職人員選舉罷免法第九十條之一第二項、第一項之預備行求賄選罪論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年七月十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月十八日
Ｋ