裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第378號刑事判決
裁判日期：民國97年04月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第378號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3729號，中華民國96年12月3日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第6217號、第6676號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○：㈠於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以87年度毒聲字第243號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，由該院以87年度毒聲字第543號裁定、87年度訴字第392號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經該院以87年度毒聲字第3535號裁定停止戒治，而於87年12月18日停止戒治，所餘期間交付保護管束，於87年7月6日保護管束期滿，強制戒治執行完畢，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第85號不起訴處分確定及同院以87年度訴字第392號判決免刑確定；㈡於89年間，再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第5161號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經該院以90年度毒聲字第2827號裁定停止戒治，而於90年8月21日停止戒治，所餘期間交付保護管束，於90年8月29日保護管束期滿，強制戒治執行完畢；此部分施用毒品犯行，並經同法院以89年度訴字第1729號判決判處有期徒刑8月確定，於91年9月14日執行完畢；㈢於前開㈡所示之強制戒治執行完畢釋放後5年內之93年間，再犯施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第225號分別判處有期徒刑8月、5月確定；㈣於同年間，又三犯施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第2295號判決判處有期徒刑10月確定；㈤於94年間，因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以93年度交訴字第118號判決判處有期徒刑8月，復經本院以94年度交上訴字第67號判決駁回上訴確定；前揭㈢至㈤所示之數罪刑，經本院以94年度聲字第988號裁定定應執行有期徒刑2年4月確定，於95年12月26日縮刑期滿執行完畢。
二、詎甲○○猶不知悔改，於上開一、㈣所示之三犯施用毒品犯行後5年內，復分別基於施用第一級毒品海洛因之犯意，先於96年8月12日17日時，在其臺北縣新莊市○○路○○號之7，2樓之住處；又於同年月29日晚間某時許，在臺北縣某處，將第一級毒品海洛因以清水混合稀釋後，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因二次。嗣先於同年月13日22時許，在臺北縣新莊市○○街○○號前為警查獲，並扣得其所有而供其施用第一級毒品所用之海洛因10包（合計淨重1.70公克）、注射針筒1支，且經採集其尿液送驗；再於同年月30日
13時許，在臺北縣新莊市○○路○○號前，為警臨檢盤查，在該次犯罪未被有偵查權之機關或公務員發覺前，甲○○隨即主動向有偵查權限之警員申告自己施用毒品之事實，並自其口袋內取出其所有而供其施用第一級毒品所用之注射針筒
1支交予警員扣案（起訴書疏未敘明尚扣得此部分之注射針筒1支），復採集其尿液送驗，並聽受本件裁判。
三、案經臺北縣政府警察局新莊市分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審坦承不諱，且被告二次為警查獲後所排放尿液，均經採樣送請臺灣檢驗科技股份有限公司，先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈鴉片類（嗎啡）陽性反應之情，有該公司96年9月3日、96年9月21日濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（見96年度毒偵字第6217號卷第38頁，96年度毒偵字第6676號卷第36頁），此外尚有查獲照片共計15張在卷可考（見上揭毒偵6217號卷第17頁至第18頁，上揭毒偵6676號卷第16頁至第18頁），且有被告所有供其施用第一級毒品所用之海洛因10包（合計淨重1.70公克）及注射針筒2支扣案可資佐證。而上開扣案之海洛因經送請法務部調查局鑑定，確含第一級毒品海洛因成分，合計淨重1.70公克之情，亦有該局96年9月7日調科壹字第09623065730號鑑定書1紙佐卷可考（見上揭毒偵6217號卷第35頁），足認被告自白與事實相符。
二、按毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定要旨可參）。被告有如事實一之㈡至㈣所示之強制戒治執行完畢、於強制戒治執行完畢5年內再犯、三犯施用毒品犯行，分別經原審法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告既曾於強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯、三犯」施用毒品犯行，且經法院判處罪刑確定，又四犯本案施用第一級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條第20條第
3項所定「5年後再犯」之情形。是被告於5年後四犯、五犯本案施用第一級毒品之罪，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品。核被告二次施用第一級毒品海洛因之行為，係犯二次同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品前後，持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。再被告就前開第二次施用第一級毒品犯行部分，係行走於路上為警認行跡可疑而上前臨檢盤查時，被告隨即自行取出身上之注射針筒1支交予警員，並申告施用毒品之事實，業據被告於警詢時供明在卷（見上揭毒偵6676號卷第7頁），且有查獲警員製作之刑事案件報告書佐卷可考（見上揭毒偵6676號卷第1頁），是以警員僅單純認被告形跡可疑上前盤查，尚未發覺被告有何犯罪情形之前，被告即向警員自承施用毒品行為，並主動交出身上之注射針筒1支，足認被告就第二次施用第一級毒品犯行部分，係對於未發覺之罪為自首而受裁判，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。被告有如事實欄一之㈡至㈤所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑，並就第二次施用第一級毒品罪部分，依法先加後減之。被告所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互異，應分論併罰。
四、原審適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第62條前段、第47條第1項，並審酌被告前因施用毒品，獲得不起訴處分及免刑之寬典，經強制戒治，又經原審法院判處罪刑確定，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯罪，已知悔悟等一切情狀，分別判處被告有期徒刑11月及6月，並依刑法第51條第5款合併定其應執行有期徒刑1年3月；扣案之海洛因10包（淨重1.70公克）依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬，包裝上開海洛因之外包裝袋拾只及注射針筒壹支均係被告所有供施用第一級毒品所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨略以其一再累犯，無法戒絕毒癮，對他人無明顯實害，又其長期施用藥品及毒品而產生依賴，且有精神疾病，實有不能自主之意識，請求從輕量刑云云，並無可取，上訴核無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、法第371條判判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中華民國97年4月10日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官蘇隆惠法官李正紀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鄭信昱中華民國97年4月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。