裁判字號：臺灣桃園地方法院89年訴字第1121號刑事判決
裁判日期：民國91年10月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決八十九年度訴字第一一二一號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○被告甲○○右一人選任辯護人 林清漢 律師本院右列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第七三四○號），本院判決如左：
主文乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年。扣案之第二級毒品安非他命壹包淨重壹點壹柒公克，沒收銷燬之；另扣案之ＭＯＴＯＲＯＬＡ行動電話壹具沒收之。
甲○○販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年。扣案之第二級毒品安非他命壹包淨重貳點柒公克沒收銷燬之。甲○○其餘被訴部分，無罪。
事實
一、乙○○為桃園縣中壢市新明市場之管理員，因戊○○（其施用毒品部分，另案聲請送觀察、勒戒）積欠其欠款新臺幣（下同）二千元，曾屢次催討，未獲清償。於民國八十八年四月十九日十八時許，戊○○因毒癮發作，但無現金買毒解癮，乃打電話與乙○○聯繫，要求以其所有值約四千元之ＭＯＴＯＲＯＬＡ品牌之行動電話一具，作為代償，除清償前開欠款外，並以其差價，向乙○○購買第二級毒品安非他命。詎乙○○明知安非他命已經列為第二級毒品，禁止任何施用及交易，竟為取回欠款，而意圖營利，萌生販賣安非他命之犯意，應允販賣。雙方約在桃園縣中壢市○○路○○號新明市場內交易，為避免遭人發現，由乙○○逕將毒品放置在攤位上，由戊○○伺機前往取貨。於當日十九時二十分許，戊○○先依約將手機交付乙○○，乙○○乃將淨重一點一七公克之第二級毒品安非他命放置在約定地點。戊○○取得上揭毒品後，於當日十九時四十五分許，尚未及施用前，在同縣市○○○路○○○號警衛室旁時，為警查獲其持有該包毒品，經警訊問後供出上情。警方循線於同日二十時三十分許，在新明市場管理室內查獲乙○○，並扣得其另持有供己施用之第二級毒品安非他命淨重○點六九公克、已使用過之空袋五個，及上揭行動電話壹具。
二、乙○○為警查獲，並經警訊問後，向警方供出其持有之毒品係購自甲○○，警方乃要求其以電話與甲○○聯繫，向甲○○佯購三千元之第二級毒品安非他命。乙○○即依警方之指示與甲○○聯絡，並向甲○○表示：「東西沒有了，要三千元。」等語後，甲○○竟意圖營利，萌生販賣安非他命之犯意，雙方約在桃園縣八德市○○路○○○號茄冬加油站內交貨。警方則與乙○○先行前往現場埋伏等候。於當日二十二時許，甲○○果依約前來，經確定後，警方即上前逮捕，當場在甲○○身上起出第二級毒品安非他命一包淨重二點七公克，因而查獲。
三、案經桃園縣警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告乙○○坦承收受證人戊○○交付扣案之行動電話一具；被告甲○○坦承於右揭查獲時、地，持有扣案之毒品，準備去見被告乙○○等情，惟均矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，被告乙○○辯稱：扣案之手機是抵償欠款的，並沒有販賣毒品云云；被告甲○○辯稱：那天拿毒品給乙○○，係因與男友即證人戊○○吵架，以為是戊○○託其來要毒品，二人要復合，所以攜扣案毒品前往找被告乙○○，準備與戊○○一起施用云云。被告甲○○之辯護人為被告甲○○辯護稱：被告等人於警訊製作筆錄時，警察機關無急迫之情形下，未經將其等製作筆錄之過程進行錄音或錄影，核與刑事訴訟法第一百條之一第項規定有違，不得作為證據等語。經查：
㈠被告乙○○為警查獲後，於警訊時供稱：「是戊○○他欠我二千元，是昨日十八
時許，他主動打電話給我，要拿行動電話一支抵債，其餘剩額，叫我拿一包安非他命送給他，所以，我才將他行動電話收下，並給他一包安非他命。」、「我將安非他命放在一塑膠杯，然後置於市場內攤架上，他是給我行動電話一支，我才叫他去取安非他命。」（參偵卷第十四頁）。嗣於偵查中供稱：「行動電話是他欠我二千元先抵押給我，在新明市場交給我，在四月十九日當天晚上。」（參偵卷第二十二頁）、「戊○○欠我二千元未還，他就放我那。」（參偵卷第四十四頁）等語。嗣於本院調查時雖否認有買賣毒品之事，惟仍供稱：「因之前戊○○欠我二千元未還，他因此拿一支手機抵押在我這，．．．八十八年四月十九因當天下午 鄭某 藥癮來了，便問我有無安非他命，．．．我會放在市場內的攤架上，後來戊○○有自行拿走，」（本院八十九年十月二十日訊問筆錄）等語。而證人戊○○於八十八年四月十九日十九時四十五分許，持有淨重○點六九公克之第二級毒品安非他命一包，為警查獲後，於警訊時供稱：「扣案安非他命我是以ＭＯＴＯＲＯＬＡ行動電話一具（約值四千元），代替現金向乙○○購得準備自己吸食。」、「我於八十八年四月十九日十九時二十分許，在中壢明德路六十號向乙○○購買安非他命，因我尚欠乙○○二千元，便告訴乙○○將我行動電話（約值四千元）抵帳後，其餘給我安非他命，乙○○便告知我安非他命放市場內攤架上，我依指示前往便取得扣案安非他命。」（參偵卷第七頁、第八頁）、於偵查中供稱：「安非他命一包是我用0000000000號電話聯絡乙○○，向他索取一點安非他命，用我的行動電話抵價，其中先扣前欠二千元，剩下餘價折算安非他命，他在中壢明德路市場（新明市場）某個攤位放這包毒品，叫我自己去拿，我當場交付行動電話。」等語（參偵卷第三十頁）。經勾稽比對被告乙○○與證人戊○○之上開陳述，二人於警、偵訊時之陳述相符。被告乙○○及證人戊○○二人嗣於本院調查時雖均否認有買賣第二級毒品安非他命之事實，但二人對於雙方間之債權債務關係，以及交付扣案行動電話之原因，則前後所述均無二致。且被告乙○○於本院第一次訊問時復坦承將扣案之毒品放在攤架上，由證人戊○○取走，並稱：戊○○告知毒癮來了等語。足認被告乙○○與證人戊○○分別於警訊時所述之上開各節，尚非子虛，其嗣否認有以手機互易毒品等語，為卸責之詞，不足採信。此外，在證人戊○○及被告乙○○分別被查獲時，分別在其等身上起出第二級毒品淨重○點六七公克，及上揭行動電話一具扣案可資佐證。而扣案之上開毒品經送法務部調查局鑑定，經該局鑑定結果確為第二級毒品安非他命，此有該局八十九年九月十四日以（八九）陸（一）字第八九○六五四○八號檢驗通知書在卷可考。從而，本件事證明確，被告乙○○之上開犯行，洵堪認定。㈡被告乙○○於右揭時、地，為警查獲後，向警方供稱其上手為被告甲○○，經警
方要求其與被告甲○○聯繫，並向其佯購第二級毒品安非他命三千元。被告乙○○乃與被告甲○○聯絡表示：沒有了，要三千元，並約定於桃園縣八德市○○路○○○號茄冬加油站內交易。果於上述時、地，被告甲○○攜淨重二點七公克之第二級毒品安非他命一包前來而遭警查獲等情，業據證人即查獲之員警丁○○於本院調查時結證屬實，核與被告乙○○於警、偵訊及本院調查時陳述之情節相符。參以被告甲○○於警訊亦供稱：「我拿一包安非他命要賣給乙○○時，當時為警埋伏警方查獲。」、「今天我是以一包三千元價格要賣給乙○○。」（參偵卷第十九至二十頁），及偵查中：「乙○○說他要用安，我送安過去，就被警查獲。」等語（參偵卷第三十三頁），復與被告乙○○上開所供佯購過程之陳述相符合。被告甲○○嗣於本院調查時雖辯稱沒有賣安非他命，惟仍供稱：八十八年四月十九日被告乙○○有打電話給伊等語（參本院八十九年十月二十日訊問筆錄），核亦符合被告乙○○所述打電話佯購毒品之事實，因此，被告乙○○、甲○○二人於警、偵訊時所述與事實較為相符，而可採信。此外，查獲當時確在被告甲○○身上起出第二級毒品一包，淨重二點六七公克，該扣案經送法務部調查局鑑定結果，確實為第二級毒品安非他命，復有上述檢驗通知書可按。參以被告甲○○當時所攜帶前往準備交與被告乙○○之毒品量亦符合一般第二級毒品安非他命之市場交易行情。從而，本件被告甲○○著手於販賣第二級毒品安非他命二點七公克予被告乙○○之事實，亦堪以認定。
㈢販賣第二級毒品安非他命係違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品
，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價格、數量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利，方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，且第二級毒品安非他命亦非無價值之物，經政府大力查緝後，其價格不菲，實不可能甘冒重典而按同一價格轉售而毫無利得轉售他人，是被告乙○○將淨重一點一七公克之安非他命以二千餘元之價格販賣予證人戊○○；被告甲○○將淨重二點七公克之安非他命擬以三千元之價格販賣予被告乙○○，確係有營利之意圖，亦堪認定。
㈣被告甲○○雖辯稱：警訊所述不實在云云，辯護人亦為被告甲○○辯稱：在無急
迫之情事下，警訊未錄音、錄影，無證據能力等語。惟按，刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（最高法院八十八年度台上字第五七六二號判決可資參照）。而經查被告甲○○於本院調查時自陳：警察並未對其為刑求（參本院九十年三月一日訊問筆錄），僅否認其自白之真實，但本案除被告甲○○之警訊中所為陳述外，另有被告乙○○之陳述可供佐證，此外，並有扣案毒品可資依憑，足資認定被告甲○○於警訊時所述，與事實相符，是其於警訊時所為之供述，依同法第一百條之一第二項之規定，仍得作為證據。
㈤至於被告甲○○另辯稱：當時攜毒品是準備去找證人戊○○一起施用，然後復合
云云，惟訊據被告甲○○亦坦承當時並沒有攜帶吸食器外出（參本院八十九年十二月十五日訊問筆錄），足認其上開所辯，為事後卸責之詞，不足採信。
㈥綜合上述，本件被告甲○○、乙○○二人分別販賣第二級毒品安非他命之犯行，事證明確，洵堪認定。
三、按安非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。核被告乙○○所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，被告甲○○所為係犯同條例第四條第二項、第五項之販賣第二級毒品未遂罪。其等分別持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○犯第四條第二項之罪，而供出毒品係來自被告甲○○，警方並依其所提供之來源，破獲被告甲○○販賣毒品之犯行，已合於同條例第十七條減輕其刑之要件，應減輕其刑。被告甲○○已著手於販賣之行為，惟尚未完成即為警當場查獲，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。爰審酌被告二人，流毒他人，惟姑念其二人販賣毒品數量非鉅，所得不多等一切情狀，分別量處如主文所示。扣案之被告乙○○販賣證人戊○○之第二級毒品安非他命一包淨重一點一七公克，及被告甲○○販賣予被告乙○○之第二級毒品安非他命一包淨重二點七公克，應依同條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。又扣案之ＭＯＴＯＲＯＬＡ行動電話一具是被告乙○○販賣上述毒品所得之財物，併依同條例第十九條第一項規定，並於對其所犯販賣第一級毒品罪諭知之主刑項下，諭知沒收之。至於扣案之被告乙○○所有之第二級毒品安非他命一包淨重○點六九公克，及空袋五個均係被告乙○○所有，供其施用毒品時所用之物，與本件犯罪無關連，為保全證據，應由其另涉之毒品危害防制條例案件處理，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告甲○○基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，於八十八年初在桃園縣境內，連續二次轉讓安非他命予同案被告乙○○。因認被告甲○○此部分所為另犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又「認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。」，最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。
三、公訴意旨認被告甲○○另涉犯上開罪嫌，無非係以被告甲○○於警、偵訊時坦承不諱，且經證人即同案被告乙○○證述在卷為其論據。惟訊據被告甲○○堅詞否認此部分犯行，辯稱：是證人戊○○交給乙○○的，當時與戊○○是男女朋友，和他一起前往，伊只是在旁邊等語。經查：
㈠同案被告乙○○於警訊時供稱：「他（指戊○○）是我老鄰居，從小我就認識他
，他曾於半個月前早上和晚上各拿一包安非他命至我現工作地點，共賣我五千元，他祇有賣給我一次。」（參偵卷第十四頁）、「（指拿給戊○○之毒品）是我約一星期前詳細日期我記不起來，約晚上七時許，我打電話給甲○○，雙方約同至中壢市○○○○○路口附近，我五千元向她購買一包。」、「我是透過甲○○男友戊○○才認識甲○○，自八十八年二月至今，我共跟她購買三次安非他命，每次都是三千至五千不等，她都是親自送貨至我工作地點。」等語（參偵卷第十五頁）。嗣於偵查中改稱：「我沒有向她買過，只這次配合警方向她買，也沒向鄭買安。」（參偵卷第三十三頁）、「戊○○他是鄰居，他介紹我認識其女友甲○○我是今年初方向她拿，共一、二次均拿三千元，第三次就是案發這次，均送到市場給我。」、「其中一次是戊○○和 吳女 一起來，另次是吳女送來。」（參偵卷第四十四頁）。其後於本院調查時供稱：「（安非他命）都是向戊○○買的。」、「都是戊○○問我要不要買，前後共三次，每次都是戊○○與甲○○一起來，．．．都是戊○○拿安非他命給我，而錢鄭某早就拿走了。」（參本院八十九年十月二十日訊問筆錄）、「我有向吳女買安非他命，所以我知道手機號碼。」（本院八十九年十一月十日訊問筆錄）、「我先跟戊○○聯絡，戊○○把錢拿走，甲○○與戊○○一起將安非他命拿來給我，共二次。」、「我買毒品，是透過戊○○先來找我，我沒有跟甲○○聯絡過，她只是與戊○○一起來過。」（參本院九十年三月一日訊問筆錄）、被告甲○○沒有無償提供毒品供其施用等語，同案被告乙○○對於被告甲○○究竟曾否交付毒品，前後供述不一，且其於警、偵訊中對於交付毒品之次數、數量等重要情節，亦均未予敘明。其次，交付之原因部分，於警訊時是供稱向被告甲○○購買，但其後則改稱是向證人戊○○購買，被告甲○○只是陪其一同過來，錢是交給證人戊○○，毒品也是戊○○所交付，前後供述亦不一致。
㈡被告甲○○於警訊時係供稱：曾販賣安非他命給他三至四次，每次價格都是從三
千至五千元不等（參偵卷第二十頁），嗣於偵查中改稱：以前沒有賣過，未向他收錢，曾與證人戊○○一起拿安毒給被告乙○○（參偵卷第四十五頁），其後於本院調查時則堅稱沒有販賣或轉讓安非他命給被告乙○○，但曾陪證人戊○○一同去找被告乙○○。而質之證人戊○○證稱：曾與被告甲○○一起至被告乙○○工作地點找他，並一起施用毒品等語（參本院九十一年一月三十日），因此，除就前述遭查獲部分外，被告甲○○對於曾否交付毒品予被告乙○○一節，前後所述亦不一致。
㈢本案就被告甲○○是否曾二次轉讓安非他命予被告乙○○部分，除被告二人之上
開前後不一之供詞外，並無其他積極之證據足資佐證，被告二人陳述何者為真實，此外，復查無其他積極之證據足以證明被告甲○○有上開轉讓之犯行，揆諸首揭規定及說明，此部分自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第五項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國九十一年十月二十二日
臺灣桃園地方法院刑事第四庭
審判長法官陳世宗
法官林惠霞法官李桂英右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官張淑芬中華民國九十一年十月二十八日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項、第五項：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製迼、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以上罰金。
製迼、運輸、販賣專供製迼或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。