裁判字號：最高法院94年台上字第7290號刑事判決
裁判日期：民國94年12月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第七二九０號
上訴人乙○○
32號甲○○
4巷2上列一人選任辯護人 林清漢 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年四月三日第二審判決（九十一年度上訴字第三七九七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第七三四０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論上訴人乙○○以販賣第二級毒品罪，判處有期徒刑伍年，諭知扣案之第二級毒品安非他命壹包淨重壹點壹柒公克，沒收銷燬之，扣案之ＭＯＴＯＲＯＬＡ行動電話壹具宣告沒收之；及論甲○○以販賣第二級毒品，未遂罪，判處有期徒刑肆年，諭知扣案之第二級毒品安非他命壹包淨重貳點柒公克沒收銷燬部分之判決，駁回上訴人乙○○、及甲○○該部分在第二審之上訴。其關於事實一部分（即乙○○部分）係依憑乙○○於警詢時、檢察官偵查中坦承：因鄭智仁欠伊新台幣（下同）二千元，民國八十八年四月十九日十八時許，主動打電話給伊，要拿價值約四千元之行動電話一支抵債，其餘剩額，叫伊拿一包安非他命送給他，伊乃將該支行動電話收下，並將安非他命一包放在一塑膠杯裡，置於新明市場內之攤架上，才叫鄭智仁前往該處拿取安非他命等情不諱，參酌證人鄭智仁於警詢、偵查時證稱：扣案之安非他命，係伊以約值四千元之ＭＯＴＯＲＯＬＡ行動電話一具，代替現金向乙○○購得供自己吸食，因伊尚欠乙○○二千元，便告訴乙○○將行動電話抵帳後，其餘給伊安非他命，乙○○便告知伊安非他命放市場內攤架上， 伊依 指示前往取得扣案安非他命各等語，及扣案物品一包、前揭行動電話一具，而上開扣案之物品經函請法務部調查局（下稱調查局）鑑定結果認：係第二級八九項毒品甲基安非他命，淨重一．一七公克，有該局八十九年九月十四（八九）陸
（一）字第八九０六五四０八號鑑定通知書一份在卷可考；關於事實二部分（即甲○○部分），係依憑甲○○於警詢時、偵查中承認：伊於案發時、地，拿一包安非他命以三千元要賣給乙○○時，為埋伏現場之警方查獲等情無誤，復參酌乙○○供稱：伊於同日二十時三十分許，為警查獲後，向警方供明其上手為甲○○，警方要求伊與甲○○聯繫，向其佯購安非他命三千元，伊於電話中向甲○○表示：「東西沒有了，要三千元」，並約定於桃園縣八德市○○路○○○號茄冬加油站內交易，甲○○依約攜淨重
二．七公克之安非他命一包前來，而遭警查獲；證人 蔡國黨 於第一審調查時證陳：乙○○於被查獲後，表示其上手為甲○○，應警方要求與甲○○聯絡，在電話中向甲○○表示欲購買三千元安非他命，並約定在前揭茄冬加油站內交易，甲○○乃帶淨重二．七公克之安非他命一包前來，而遭警查獲各等語，及扣案物品一包，而上開扣案之物品經與前述扣案毒品一併函請調查局鑑定結果：認係第二級八九項毒品甲基安非他命，淨重二．七０公克，亦有上開鑑定通知書一份在卷足憑等證據資料，而為論斷，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以乙○○辯稱：扣案之手機是抵償欠款，並未販賣毒品，安非他命是要送給鄭智仁吸用；甲○○辯謂：當日拿毒品給乙○○，係因伊與男友鄭智仁吵架，以為是鄭智仁委託乙○○來要毒品，伊為求復合，乃攜扣案毒品前往找乙○○，準備與鄭智仁一起施用；甲○○之辯護人亦為其辯護稱：甲○○於警詢製作筆錄時，警察機關無急迫之情形下，未將製作筆錄之過程進行錄音或錄影，與刑事訴訟法第一百條之一第一項規定有違，不得作為證據各等語，均為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明：（一）鄭智仁因積欠乙○○二千元，嗣於案發當日十八時許，因毒癮發作，又無現金購買毒品，乃打電話與乙○○聯繫，要求以其所有價值約四千元之ＭＯＴＯＲＯＬＡ品牌行動電話一具，作為代價，除清償前揭欠款外，並以差價，向乙○○購買第二級毒品安非他命，經乙○○應允，雙方約在桃園縣中壢市○○路○○號新明市場內交易，由乙○○逕將毒品放置在攤位上，鄭智仁則伺機前往取貨，當日十九時二十分許，鄭智仁先依約將手機交付乙○○，乙○○乃將淨重一．一七公克之第二級毒品安非他命放置在約定地點，鄭智仁隨即取得上開毒品等情，已據乙○○、鄭智仁於警詢、偵查中分別供述及證陳在卷，且經 比對渠 二人前揭警詢、偵訊時之陳述相符，並有扣案安非他命一包及行動電話一具足憑，乙○○所辯：其於警詢時所稱之「送」字，是要送安非他命給鄭智仁吸食；及嗣後復辯稱：以手機互易毒品云云，均不足採。（二）案發當日乙○○為警查獲後，向警方供出其持有之毒品係購自甲○○，警方乃要求以電話與甲○○聯繫，向甲○○佯購三千元之第二級毒品安非他命，乙○○即依指示與甲○○聯絡，並向甲○○表示：「東西沒有了，要三千元」等語後，雙方約在桃園縣八德市○○路○○○號茄冬加油站內交貨，警方與乙○○先行前往現場埋伏，當日二十二時許，甲○○依約前來，警方即上前逮捕，並當場在甲○○身上搜出淨重二．七公克之第二級毒品安非他命一包等情，亦據甲○○、乙○○於警詢、偵訊及證人蔡國黨於第一審調查時分別供明、證述在卷，且乙○○、甲○○二人於警詢、偵訊時所述與事實較為相符，並有扣案安非他命一包可憑，復參以甲○○當時所攜帶前往準備交予乙○○之毒品量，亦符合一般第二級毒品安非他命之市場交易行情，顯然甲○○所辯，亦難採信。（三）販賣第二級毒品安非他命係違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價格、數量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利，方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，且第二級毒品安非他命亦非無價值之物，經政府大力查緝後，其價格不菲，實不可能甘冒重典而按同一價格轉售而毫無利得讓售他人，甲○○將淨重二．七公克之安非他命擬以三千元之價格販賣予乙○○，確係有營利之意圖，足堪認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。乙○○、甲○○上訴意旨略稱：本案伊等與鄭智仁均否認警詢筆錄之真實，且在詢問過程中，製作警詢筆錄應全程連續錄音、錄影，以擔保取證手段之合法、潔淨、公正，於一定期間內妥為保存，偵查機關如認為有必要時，即可調取勘驗，發現真實，並確保自白之任意性。本件警詢筆錄既未全程錄音、錄影，顯然伊等與鄭智仁之警詢筆錄，均無證據能力，原審認警詢筆錄有證據能力，自有適用法則不當及判決理由不備之違背法令；甲○○上訴意旨復謂：伊與乙○○並無真正買賣毒品之合意，乙○○雖證稱：電話中確向伊表示要購買安非他命，然乙○○並未證明伊已確定知悉許某欲購買，顯然伊並無販賣毒品之意，原審引用乙○○之證詞認定伊為出賣毒品而赴約，除有判決理由不備外，亦有判斷證據證明力與證據法則之違誤各等語。惟查：（一）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。同法第一百條之一第一項前段關於訊問被告，應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影之規定，旨在輔助筆錄之不足，並擔保被告陳述之任意性。苟被告之自白確係出於自由意志，且其自白之陳述與事實相符，縱令警察事後無法提出對其詢問之錄音或錄影帶以供法院勘驗比對，仍不得遽指警詢筆錄不具證據能力。本件乙○○、甲○○於警詢時之自白，雖經證人蔡國黨於第一審調查時證以：當時製作筆錄時並未錄音錄影等語（見第一審卷第三十一頁），然本件警詢筆錄縱有上開瑕疵，惟乙○○於八十八年四月十九日、甲○○於同年月二十日、鄭智仁於同年月十九日、二十日警詢後，均於警詢筆錄內簽名，承認該筆錄與其供述內容無異，有上開卷附警詢筆錄所載可稽。再參酌人權保障及公共利益之均衡維護，應認警詢筆錄之上開瑕疵，不影響其證據能力。況甲○○於第一審、原審調查時均供稱：警察並未對其為刑求，又原判決並非單採乙○○、甲○○於警詢時之自白，為認定本件犯罪事實之唯一證據，除去此部分，綜合乙○○、甲○○在偵查中之自白暨其他之補強證據，仍應為同一事實之認定，即於判決主旨不生影響，自不得執此指摘據為上訴第三審之適法理由。（二）按採證認事及證據之證明力，法院依法有自由判斷之權，此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。本件原判決已說明其憑以認定甲○○有上開犯行之依據及心證理由，係原審自由判斷之職權行使，甲○○上訴意旨就原判決所為論斷究竟如何違背經驗法則、論理法則，並未依據卷內訴訟資料具體指明，徒以「乙○○並未證明其業已確定知悉乙○○欲購買安非他命」等空泛之詞，任意指摘原判決採證違法，亦非適法之第三審上訴理由。（三）本件前述扣案之毒品，係經警當場起出扣押，為上訴人親身經歷之事，且上訴人等於偵查中對於上開事實，亦自白不諱，卷附記載有關本件先後查獲三包安非他命之調查局鑑定通知書，復經原審審判長於九十二年三月二十日審理期日提示，並告以要旨，審判長同時詢問上訴人乙○○、甲○○，有無意見？二人均答：沒有意見（見原審卷第一百頁）。原審是否仍有利用提示扣案實物之機會，以擔保其真正，已無關緊要，況上開送驗檢體並未領回等情，亦有卷附第一審法院刑事庭調送扣押物通知可憑（見原審卷第四、五頁），故即令原審未在審判期日提示扣押實物令其辨認，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，於判決顯然不生影響，即與同法第三百七十九條第十款規定之違法情形不合。最高法院檢察署檢察官認原審未於審判期日提示，指摘原判決違誤，尚有誤會。其餘上訴意旨，經核係置原判決之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，並就屬於事實審法院採證、認事之職權行使，專執己見，任意指摘，均未依據卷內訴訟資料具體指明原判決如何違背法令，自難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年十二月二十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官陳朱貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月二十七日
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