裁判字號：臺灣新北地方法院104年訴字第1170號刑事判決
裁判日期：民國105年06月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第1170號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告方政傑選任辯護人趙元昊律師
洪若純律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第13946號），本院判決如下：
主文方政傑販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年陸月，未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、方政傑明知愷他命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，依法不得販賣，於民國104年5月9日下午
3時許，其經友人 曾友德 以通訊軟體LINE相約而於其位於新北市○○區縣○○道○段○○○巷○○號3樓住處見面，雙方於上開處所達成以新臺幣（下同）500元之代價交易重量1公克愷他命之合意後，方政傑即基於此等意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，指示曾友德隨後各自騎乘機車前往位於新北市○○區○○街○○號「華星汽車旅館」302號房交易，並於離去該處時先行自曾友德處取得500元現金（起訴書誤載為未取得現金）。嗣於同日下午4時許，其等抵達上開旅館房間內，方政傑旋自其包包內取出愷他命1包（驗餘淨重1.2565公克，下稱扣 案愷 他命），並依曾友德之指示將之置於桌上而交付予曾友德，以此方式完成毒品交易。嗣於同日下午
4時30分許，警方據報至上址旅館房間實施臨檢，當場查獲方政傑、曾友德及一同在場之 陳建勳 等3人，並扣得曾友德所購得之扣案愷他命1包，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠證人曾友德104年5月9日於新北市政府警察局海山分局文
聖派出所（下稱文聖派出所）之警詢證述（下稱證人曾友德第1次警詢筆錄），無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人曾友德第1次警詢筆錄之證述為傳聞證據，且其陳述與審判中陳述不符部分亦無較為可信之特別情況，即無同法第159條之2之適用餘地，亦無同法第159條之3所規定之情事，是依前揭法條意旨，自均不具證據能力。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人之證明力（最高法院96年度台上字第1497號判決意旨參照），附此敘明。
㈡證人曾友德104年5月10日於新北市政府警察局海山分局偵
查隊（下稱海山分局偵查隊）之警詢證述（下稱證人曾友德第2次警詢筆錄），有證據能力：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有證據能力。經查，證人曾友德第2次警詢筆錄之證述，經與其於本院審理時之證述相互核對，就被告方政傑本案是否確曾向其收取販賣毒品之價金、亦即本案涉及被告本案犯意形成之認定關鍵，已有前後陳述顯然不符之情形。而本院審酌證人曾友德於本案曾先後於初遭查獲後經移送派出所前、及移送臺灣新北地方法院檢察署內勤訊問前，均堪認確有先後與被告就案發情節加以勾串、並因而供述有利被告事項之情形存在（此部詳如後述），且其於審理中、偵查中所執翻異之供詞復存有與常情不符之瑕疵（亦如後述），顯屬為迴護被告而有所保留，足認其第2次警詢筆錄之證述，具有較可信之特別情況，且其此部證述與被告本案犯罪事實直接相關，而為證明本案犯罪事實之存否所必要，揆諸上開規定，自有證據能力。
㈢被告於104年5月10日在海山分局偵查隊時之警詢供述（下
稱被告第2次警詢筆錄）、及同日之內勤偵查供述，均有證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。辯護人於本院審理中依此指稱：被告第2次警詢筆錄之供述，係經警方恐嚇之後的非任意性供述，應無證據能力，而同日之內勤偵查供述，亦因警詢時遭不正詢問之延伸，故仍不具自由意志，而無證據能力等語（院卷第48、70-71頁）。然本院依下列理由，認被告於第2次警詢筆錄前、及警詢過程中，均未曾遭警方不正取供，亦無所謂不正詢問延伸之情形存在：
⒈本案經辯護人拷貝該次警詢光碟自行勘驗後指稱：於錄影中
（按係指檔案名稱『00659』）約00：05：00秒處，被告供述稍有不順員警之意，員警即喝斥被告稱「不要亂講話喔！」…，又如00：13：19秒處，員警稱「我們就直接講明，就是跟他買的就好，不用那麼多解釋啦」，其後被告對於警方詢問內容即配合稱「是」，又於檔案名稱「00660」之00：
01：14秒處，員警唸出一連串甚為冗長之問題，被告亦毫不思索配合稱「是」，顯見被告確曾遭警方要求配合認罪等語（院卷第69頁）；被告亦於審理中供稱：作筆錄前警察就已經向伊說過曾友德的筆錄內容，而且恐嚇伊說，如果不照曾友德的說法講，到了地檢署一定沒辦法交保會被收押云云（院卷第138頁）。
⒉惟查，經本院就該次警詢光碟當庭進行勘驗後，除辯護人前
揭所指相關內容外，於警方詢問過程中，均無相關足認屬不正詢問之情形存在，此有本院105年4月6日勘驗筆錄在卷可查（院卷第128-138頁）。且以：
①關於辯護人所指「警方喝斥被告不要亂講話」乙節，核其詢
問過程如下：「…（昨天9號是何人於何時主動邀約你本人至華興汽車旅館302聚集的？）我都叫他 胖胖 。（蛤？）我都叫他胖胖。（誰胖胖？）曾什麼的，我不知道他本名。（胖胖那個是不是？）對！（曾友德啦！是誰來邀約的？是你還是他？）曾友德。（為什麼說是他？房間是你開的不是？）房間是我開的。（那為什麼是他邀約你去的？不要亂講話喔。）他找我，然後我們去。…」（院卷第130頁）。依此勘驗結果，顯示警方固然曾向被告告以「不要亂講話喔」等語，惟僅係被告之供述內容「身為旅館房客卻經他人邀約始前往該處所」乙節實與常理有違，始行加以質疑之舉，並無命被告為一定供述之情形存在，且在此亦無辯護人所指「員警稍遇不順即行『喝斥』被告」之狀況。是辯護人此部所指，本與客觀事實有所不符。
②次就辯護人所指警方稱「我們就直接講明，就是跟他買的就
好，不用那麼多解釋啦」部分，核其詢問過程乃係：「…（據曾友德於第二次警詢筆錄中稱，現場遭警方所扣得第三級毒品K他命一包毛重1.45公克、淨重1.25公克【員警彼此交談：我們就直接講明，就是跟他買的就好，不用那麼多解釋啦】來，據曾友德於第二次警詢筆錄中稱現場遭警方所扣得桌上第三級毒品K他命一包毛重1.45公克、淨重1.25公克，是你本人以新台幣500元販售予曾友德，是否屬實？）是。
（有沒有屬實？）有。…」（院卷第132-134頁）。是以，上開辯護人所指內容，實乃筆錄製作員警亦即證人 楊國棟 、 黃昭貴 間，於詢問過程針對應如何以證人曾友德於偵查隊警詢證述內容加以詢問被告之討論過程，並非警方向被告所為不正訊問之內容。是辯護人此部所指，亦難認可採。
③至於辯護人所指檔案名稱「00660」00：01：14秒處之問答
過程，顯示警方早已要求被告配合認罪部分，經查，該段影片檔案前1分14秒警方並未進行任何詢問之內容，而錄影中筆錄電腦螢幕亦顯現警方以滑鼠點選反白筆錄內容之情形（院卷第134頁），本即堪認警方應係於斯時始行依證人曾友德之筆錄內容，而繕打辯護人此部分所指之冗長問句。且查，就此證人黃昭貴於審理中本即證稱：當時幫被告製作筆錄時，都是先知道上個問題的答案後，才在筆錄上打下個問題等語（院卷第160頁）；雖證人楊國棟於審理中係先證稱：
一般來說筆錄上如果是制式問題，一定是先打好的，如果是要追問的東西才在詢問過程中直接打，偵字卷第10頁上方（按即指辯護人所指要求被告配合認罪部分）之問句是在事先就打好的等語（院卷第163-164頁），惟其經本院質以如何解釋該1分14秒內並無任何問答後，則證稱：伊真的忘記了，以伊個人的能力，這一串問題是先打好、或是在這1分14秒內才打好皆有可能，伊現在沒辦法確定了等語（院卷第167-168頁）。是應認本案亦無證據證明警方「早已要求被告配合認罪而預先繕打該等關鍵問句，而使詢問過程聊備一格」之情形，故本院認為僅憑此等詢問過程，亦不足認定警方有何事先命被告為一定供述之情形存在。
④另就於警詢前被告是否曾遭警方「恐嚇」乙節，被告雖於本
院審理中供稱：證人黃昭貴係對其恐嚇之員警云云（院卷第
161頁）；惟查，證人黃昭貴於審理中證稱：當天移送到偵查隊之後，伊認為他們在派出所作筆錄時根本都沒有照實講，會這樣認為是因為曾友德年紀較輕，講話吞吞吐吐的，感覺很不實在，就覺得他有隱瞞事情，所以後來在偵查隊再跟他們解釋一次法律的問題後，才進行第二次的覆訊，並沒有向被告表示要配合警方與曾友德的筆錄內容為陳述，否則將無法交保這種話，在開始對被告錄音之前，有大概提示曾友德及陳建勳在偵查隊的筆錄內容，此時並沒有跟被告利益交換、也沒有問他問題等語（院卷第155-161頁），本即就被告及辯護人此部所指「恐嚇」之行為予以明確否認。且查，若被告確曾經警方於製作筆錄前以何等不正方式逼迫為與證人曾友德筆錄內容相同之特定供述、且其心理壓力一併延續至移送地檢署訊問時仍存在，於第2次警詢筆錄製作時起、直至內勤訊問時，其供述理應始終與證人曾友德於偵查隊詢問時所述一致；惟被告於105年5月10日上午6時許於海山分局偵查隊製作第3次警詢筆錄時，本即就雙方是否曾以「褲子」作為愷他命買賣時之暗號乙節，與證人曾友德所述有所不符（偵卷第12、24頁），另於同日上午內勤訊問時，更就是否已向證人曾友德取得愷他命交易價金一事，亦與其第
2次警詢筆錄中所述有所不符（偵卷第87頁，此部分其內勤訊問時所述不足採信之理由亦詳如後述），是若被告確曾經警方以不正方式取供，如何得依憑己意而為此等與證人曾友德所述相異、卻有利於己之供述，亦屬難以想像之事。依此，本院因認被告無論係於第2次警詢筆錄前、或警詢過程中，均未曾遭警方不正取供，更無所謂不正詢問延伸之情形存在，是被告於第2次警詢筆錄及內勤偵查中所述，均有證據能力。
㈣又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案認定事實所引用之卷內其餘被告以外之人於審判外之陳述，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官、被告及其辯護人或於本院準備程序時均同意其作為本案證據之證據能力（院卷第47-49、138-140頁）、或於辯論終結前均未對該等證據之證據能力聲明異議（院卷第185-193頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。至於其餘未經引用作為認定被告本案犯罪事實之證據，爰不予贅述其證據能力，併此敘明。
二、實體部分：㈠訊據被告固坦承有於上開事實欄所載之時間，與證人曾友德
於其住處見面，隨後雙方前往「華星汽車旅館」302號房內，其並將扣案愷他命置於房內桌上而轉讓予證人曾友德之事實，惟矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：伊並沒有向曾友德收到500元，且雙方本來就沒有約定好要給 錢云云 （院卷第29頁）。經查：
⒈被告於104年5月9日下午3時許，經證人曾友德以通訊軟
體LINE相約、而於其位於新北市○○區縣○○道○段○○○巷○○號3樓住處見面後，隨後即與證人曾友德各自騎乘機車前往位於新北市○○區○○街○○號「華星汽車旅館」302號房，嗣於同日下午4時許，其等抵達上開旅館房間內，被告旋自其包包內取出扣案愷他命1包，並依證人曾友德之指示將之置於桌上，嗣於同日下午4時30分許，警方據報至上址旅館房間實施臨檢，當場查獲被告、證人曾友德及一同在場之證人陳建勳等3人，並於房內桌上扣得被告交付予證人曾友德之扣案愷他命1包乙節，均經被告於審理中坦認在卷（院卷第29、49-50、140-141頁），且據證人陳建勳、曾友德於警詢及偵查或審理中分別證述明確（偵卷第13、22-24、88-90、127、135頁、院卷第168-184頁），並有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查緝現場暨扣案物品照片、被告持用行動電話內通訊軟體LINE之好友列表（包含證人曾友德）翻拍照片、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（偵卷第27-30、70-73、121頁）等在卷可查，是此部分事實本已足堪認定。
⒉而就被告於前往「華星汽車旅館」前，本即與證人曾友德談
妥以500元交易1公克愷他命、並確實業已先行自證人曾友德處取得該500元現金等情，均據證人曾友德於警詢中證稱：本案遭警方查獲的扣案愷他命1包，是伊以500元向被告購買的，104年5月9日下午3時35分許，伊先前往被告的住處聊天，聊到一半伊提議要向被告購買愷他命，被告表示那要換地方，大約下午4時許，伊與被告一同從被告住處離開，在樓梯間時伊把要購買愷他命的500元放在褲子後面的口袋，在關門的時候被告有看到，被告就從伊口袋後面把50
0元抽走，此時2人互相點頭並知道要交易購買愷他命，即由被告帶伊前往華星汽車旅館，到了華星汽車旅館302號房之後，被告就直接從他隨身包包內拿出1 包愷 他命，伊會知道被告有在販賣愷他命，是因為伊之前跟被告是同事，被告說他有吸食愷他命的經驗，故伊用通訊軟體LINE向被告詢問有無購買毒品之管道等語明確（偵卷第23-24頁）。⒊另證人曾友德於偵查中亦先後證稱：本案為警查獲時 伊有 在
華星汽車旅館現場，是因為當時伊要跟被告買500元的愷他命，被告跟伊約在那邊，愷他命本來在被告的包包裡，到旅館之後他就拿給伊，伊說放桌上就好等語（偵卷第88-90頁）；104年5月9日在華星汽車旅館原本是要跟被告購買愷他命，在去華星汽車旅館之前，伊有先去被告家，在他家時，伊有向他表示要購買1公克的愷他命，被告說1公克愷他命要500元，並說要換個地方交易，伊就跟他分別騎機車一同前往華星汽車旅館，在華星汽車旅館時，被告就丟出1包愷他命放在桌上，並表示那是1公克等語（偵卷第127頁）；104年5月9日伊有要向被告購買愷他命，伊傳LINE給被告並去被告家，上樓後伊以為就要交易，後來被告表示要到另外的地方交易，就分別騎車去汽車旅館，到房間後被告就從背包裡拿出1包愷他命向伊表示那是1公克，伊說放桌上就好，被告就將愷他命丟在桌上，交付愷他命之前，雙方在LINE裡就已經有講好1公克是500元等語（偵卷第135頁）。是以，針對雙方於前往華星汽車旅館前本已談妥以500元交易1公克愷他命乙節，證人曾友德歷次於偵查中所述之細節，前後亦始終證述一致。又依證人曾友德於審理中證稱：伊與被告是同事，是單純的朋友關係，感情沒有不好，104年5月9日當天伊原本是先去被告住處找被告買毒品，過去之前有先用LINE講說要買1公克500元的愷他命，當時被告是說先去他家再說，後來在被告家中聊了一下，大約待了10到20分鐘，中間講的細節伊不記得了，但伊在被告家中時就已經從皮包拿出500元放口袋裡，且是在被告面前邊聊天邊這樣做，沒有當場把錢給被告的原因是想說到汽車旅館再交給他，之後就分別騎機車前往汽車旅館，到汽車旅館後，被告把1包愷他命放在桌上，是伊叫被告這麼做的，扣押物品目錄表第1欄的那包愷他命就是被告交給伊的等語（院卷第169-177頁），亦見被告顯然至遲於雙方仍在其住處時，即已與證人曾友德談妥以500元作為交易毒品之代價，否則難認證人曾友德有何刻意將同額現金先行取出以利交付之必要。是以，單就雙方於前往華星汽車旅館前確已談妥毒品交易細節一事，應認證人曾友德前後於警詢、偵查及審理中所述，經核均始終證述一致，而無顯然之瑕疵可指。
⒋且查，被告於第2次警詢中本即供稱：曾友德於海山分局偵
查隊關於警方扣得之愷他命1包是伊以500元的代價販賣給他，及伊有把他後面口袋內的500元抽走乙節，所述均屬實，當時是曾友德主動向伊詢問有無愷他命可購買，伊因為手上剛好有愷他命，便以500元販售給他，到達華星汽車旅館進入302號房後，伊直接從隨身包包內拿出愷他命交予曾友德而完成交易等語（偵卷第10頁）；於偵查中復先後供稱：
曾友德是之前的同事，他知道伊有在出入酒店可以拿到愷他命，104年5月9日曾友德及陳建勳會一併在華星汽車旅館
302號房內被查獲，是因為曾友德之前有跟伊聯絡要拿愷他命，伊跟他說先來家裡找伊，當時伊在家裡和陳建勳用LINE聊天，後來他也說要過來找伊，伊就先和曾友德一起過去華星汽車旅館，當時曾友德說要用500元跟伊買，要出門的時候，曾友德有把鈔票放在後面的口袋裡等語（偵卷第86-88頁）；104年5月9日曾友德有在伊住處表示要向伊購買1公克的愷他命等語（偵卷第128頁）。是以，若依被告此等警詢、偵查中自承之內容，就「曾友德主動向其詢問購買1公克愷他命」、「曾友德於被告住處即認知愷他命價金為50
0元」均與證人曾友德所述相符等情觀之，更足以佐證前揭證人曾友德所述關於雙方於被告住處本即「論及」以500元交易1公克愷他命之交易細節一事，本非無據；此若一併就被告亦自承證人曾友德於離去被告住處時尚將同額現金獨立取出置放於口袋內之客觀事實，衡情若非有意以此等現金作為給付之用，並無必要刻意為之乙節以觀，益徵雙方非僅「論及」、而係業已「談妥」此等毒品交易細節，被告始於華星汽車旅館內實際將毒品交付予證人曾友德而完成交易等情，至此均堪認定屬實。
⒌被告雖執上開情詞置辯，辯護人並以：曾友德第1、2次警
詢筆錄內容差距甚大，且歷次針對何時向被告表明購毒之意亦前後不符，且對於在華星汽車旅館內究竟出現幾包愷他命復與本案查獲情形有異，所述不足採信，況扣案愷他命重量高於1公克，若被告確有營利意圖，為何卻甘願交付多於1公克之愷他命等語為被告辯護。然查：
①關於證人曾友德第1次警詢筆錄與第2次警詢筆錄不符部分
，查被告於104年5月9日於文聖派出所之警詢筆錄中，就其於查獲前所施用之愷他命為何人提供一事，原係供稱：伊所施用的愷他命是曾友德帶來要請伊的等語（偵卷第8頁），而證人曾友德於第1次警詢筆錄就此亦證稱：扣案愷他命是伊酒店的同事給伊的，被告所稱他施用的愷他命是伊無償請他的乙節屬實，原因是 伊朋友 叫伊介紹給人使用，所以就請被告施用等語（偵卷第15頁），亦即其等此時就扣案愷他命來源之所述「係曾友德所攜帶至現場並提供施用」，經核均與其等迄今所稱「係其攜帶至現場並交付予曾友德」乙節全然不符。而證人曾友德於審理中經本院質以為何如此，遂就此明確證稱：當時被抓，伊有跟被告小聲問說「怎麼辦我是第一次」，被告就教伊這樣講等語（院卷第180頁），又其此部所述，經核並顯然足以說明為何其等2人於第1次警詢中所述一致、卻與客觀事實相違之不合理情形。是被告雖於審理中空言否認曾與證人曾友德進行串證（院卷第190頁），然若執前揭其與證人曾友德之第1次警詢筆錄內容之不合理情形加以彈劾，則被告此部所辯顯已不足採信，故縱使證人曾友德第1、2次警詢筆錄內容差距甚大，核其理由亦顯係因其曾與被告於第1次警詢筆錄前串證所致，自無從作為有利被告之認定依據。
②另關於證人曾友德究係何時向被告表明購毒之意乙節，按「
告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；…其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信」（最高法院74年台上字第1599號刑事判例意旨參照），經查，本案關於認定被告與證人曾友德係於已「談妥」毒品交易細節後，被告始於華星汽車旅館內實際將毒品交付予證人曾友德而完成交易乙節，業經詳述如前。至雖證人曾友德於第2次警詢中原係證稱「當天是先前往被告的住處聊天到一半始提議要向被告購買愷他命」、「除扣案愷他命外，陳建勳到場時有從包包中拿出另1包愷他命」等語（偵卷第23頁），嗣於偵查中則證稱「當場抽K菸的是在場另一個人（按即指陳建勳）用他包包內的愷他命捲的，捲好之後問要不要」（偵卷第89頁）、「是在被告家中向他表示要購買1公克的愷他命」、「被告把扣案愷他命放在桌上後，就拿起屬於他自己的愷他命施用，陳建勳到場後有將被告磨好的愷他命摻在香菸裡面，說要的話自己拿去用」（偵卷第127頁）、「在LINE中就已經講好要買1公克500元的愷他命」、「被告除了拿出扣案愷他命之外，另外還有從背包拿出來1包倒在桌上」等語（偵卷第135頁），亦即證人曾友德就「於何時向被告表明購毒之意」及「另包愷他命為何人所有」等情，前後所述固有歧異。惟查，無論證人曾友德係於何時向被告表明購毒之意，均不影響本院上開其與被告係至遲於雙方仍在被告住處時，即已談妥毒品交易細節一事之認定結果，不應僅以證人曾友德此處所述前後歧異，即認其前揭並有被告供述可資佐證之相關證述有何證明力不足之情形；另連同扣案愷他命在內，警方本案係於華星汽車旅館內查獲共計2包愷他命，此有前揭扣押物品目錄表在卷可查（偵卷第30頁），雖證人曾友德就另包愷他命究為被告或證人陳建勳所有曾有不同之證述內容，亦不足認定其真意係指在場應有「第3包愷他命」，且此等證述內容之歧異，無非更僅係其就本案構成要件無關事項之證述瑕疵，與其證稱本案被告販賣毒品之細節是否可採亦無直接關連，是辯護人此部所指，亦顯然不足執為有利被告之認定依據。
③至就關於被告辯稱並未收取現金乙節，經查，被告及證人曾
友德於第2次警詢筆錄中，均已表明被告確有「將500元自曾友德口袋中抽走」之行為（見前揭貳、一、㈡㈣部分），是被告迄今再執此等情詞置辯，是否足採本即甚為可疑。且雖證人曾友德於審理中就此證稱：當時伊把500元放在褲子後面口袋裡，在離開被告住處時感覺到500元被抽走了，直到海山分局要進去一個小房間把所有東西拿出來時（按即一般製作筆錄前之例行身體檢查時），才發現500元還在口袋裡等語（院卷第173頁）；然查，證人曾友德就此於內勤偵查中係證稱：伊原本是把500元的鈔票放在後面口袋，在警方到場前伊發現錢還在等語（偵卷第89頁），堪認其此時係證稱「於遭警方查獲前即知被告未取價金」，卻於嗣後偵查、審理中陸續改稱「於做完筆錄後才知道錢還在身上」（偵卷第127頁）、「於海山分局身體檢查時就知道錢還在」等語（院卷第173頁），顯見證人曾友德就此有利被告事項之前後所述內容，始終有所歧異而難採信為真。況依卷附檢察官內勤偵查筆錄所載（偵卷第86-90頁），檢察官係先行提訊被告後、始行提訊證人曾友德，而被告於證人曾友德尚未經訊問前，即已自行供稱「曾友德把鈔票放在後面的口袋，他原本以為伊已經把錢抽走了，但做完筆錄後才發現錢在口袋」云云（偵卷第87頁），亦即其顯係於「內勤訊問前」即已決意改執此等情詞置辯甚明，若一併參酌其後證人曾友德嗣後於內勤偵查中竟一改前詞而稱「於警方到場前發現錢還在」此等雖再度附和被告辯詞卻仍具前揭時間點瑕疵之不合理情形、暨其於審理中另證稱：500元還在口袋裡這件事，伊好像有跟被告說過，印象中是在交保之前，在小房間內講的，伊與被告在偵查隊移送到地檢署前還有交談過等語（院卷第185頁），益徵被告與證人曾友德除於製作第1次警詢筆錄前曾有串證情事外，更於第2次警詢筆錄製作完畢後、移送地檢署訊問前，另曾針對被告是否取走該500元毒品價金一事進行未盡一致之勾串行為，始可能於內勤訊問中為此等貌似共同翻異前詞、卻仍有具有明顯瑕疵之供（證）述內容甚明。被告就此雖一併否認有何勾串之情事，然其卻於本院審理中供稱：伊知道曾友德以為伊有把500元拿走，是交保以後的事云云（院卷第191頁），經核顯然與其於內勤偵查中所述內容有違，顯見被告此部所辯，亦顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。是以，證人曾友德雖於本案內勤訊問時起，均附和被告改稱「並未收取價金」，然此無非僅屬其與被告事前勾串後、為圖迴護被告所為之證述內容，自不足為有利被告認定之依據。抑有甚者，本案被告與證人曾友德既然至遲仍在被告住處時，即談妥以500元作為交易愷他命之代價，又證人曾友德縱於偵查中改執上開「並未收取價金」等語迴護被告，惟其於審理中經檢察官問及「在華星汽車旅館
302號房裡，有向方政傑用500元購買到愷他命？」時，係於沈默、思索許久後，始行證稱：「那500塊，我有給他。
」等語（院卷第171頁），更見證人曾友德於第2次警詢中所述、亦即被告確實於離去其住處時，業已先行自證人曾友德處取得500元乙節，至此更堪認定屬實。
④末查，邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導
民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有之毒品交付他人，況毒品價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品復屬非可公然為之之重大違法行為，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒風險，在與證人曾友德並非至親之下，將其取得本屬不易之毒品再以原所購得之代價轉售，而未因而賺取差價利益之理；況本案被告尚且於遭查獲後之第一時間與證人曾友德串證，並要求證人曾友德於警詢中承擔轉讓愷他命之刑責，已如前述，益見被告與證人曾友德間並無何等深厚交情之可言，故被告自無任何純以毒品之進價出售、而未於毒品交易中取得利潤之可能性存在。是以，縱使本案被告所交付之愷他命實際略多於1公克，仍然不足以作為被告並無營利意圖之依據，併此敘明。
⒍綜上所述，被告所辯，經核均屬臨訟卸責之詞，不足採信，其本案所為犯罪事證明確，應予依法論科。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第
三級毒品罪，其販賣第三級毒品前意圖販賣而持有愷他命之低度行為，為其販賣愷他命之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。爰審酌被告知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而販賣愷他命予他人，使他人亦有受毒品危害之風險，本不應輕縱，惟慮及被告本案犯罪之手段尚稱平和、所販賣之愷他命數量亦少、所得價金非多，又被告犯罪後，始終否認犯行，於犯罪後態度部分無從為其有利之考量，並斟酌被告本案犯罪之動機無非係為賺取差價利益、暨其於警詢中自承學歷為高職畢業、家庭經濟狀況勉持之智識程度及生活狀況、依臺灣高等法院被告前案紀錄表可知素行尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。未扣案之犯罪所得500元，為被告本案販賣第三級毒品犯行所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產連帶抵償之；至於公訴意旨雖另聲請沒收扣案愷他命1包，惟此部分扣案愷他命既經被告販賣予證人曾友德，應認已與被告販賣毒品之案件脫離關係，依法自不應於被告所涉本案中予以宣告沒收（最高法院100年度台上字第4909號刑事判決意旨參照），僅應依毒品危害防制條例第18條第1項後段之規定由行政機關執行沒入銷燬，是公訴意旨此部所指，尚有未合，併此敘明。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告本案係先於104年5月9日之1、2日前，基於販賣第三級毒品之犯意，在臺北市○○○路上某酒店內，取得數量不詳之愷他命後持有之，因認被告此部所為，係一併涉犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪嫌等語（公訴意旨此部分僅認被告犯意之起點乃其販入愷他命之時，並未就此部分之行為予以評價，惟依最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨，應認此部分係涉及販賣第三級毒品未遂罪嫌）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號刑事判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告本案一併涉犯此部分罪嫌，無非僅以被告於偵查中之供述、及前揭新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查緝現場暨扣案物品照片等為其論據；訊據被告則如前否認有何販賣毒品之犯意。經查：
㈠上開新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目
錄表、查緝現場暨扣案物品照片等（偵卷第27-30、70-72頁），至多僅足以證明本案警方於前往華星汽車旅館時，確實查獲扣案愷他命1包之事實，惟就扣案愷他命究係被告於何時、何地取得，及被告取得時其主觀上是否確係基於販賣之意圖而販入，此等警方現場查緝資料，則全無證據價值之可言。
㈡而就公訴意旨此部所指被告取得扣案愷他命之過程乙節，遍
查卷內相關事證，僅被告於偵查內勤訊問時供稱：「…（K他命來源及價錢？）前一兩天在林森北路的愛美酒店跟小蜜蜂拿的，我用1500元買到的」等語（偵卷第87頁），差堪為其依據。惟按「所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手」（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照），是以，若卷內事證不足證明行為人確於取得毒品之初，即係基於營利意圖而販入毒品時，自難逕將其「取得」毒品之行為評價為販賣罪著手階段之「販入」行為。而查，被告固於偵查中為前揭供述，惟依其此等供述內容，顯然並無自承於「取得」毒品時即有販賣營利之意圖；況被告縱於自白犯行之第2次警詢中，就此仍僅供稱：「（曾友德共向你本人購買毒品K他命之次數為何？）這是第一次。（你有無販賣毒品予其他人？）沒有，我本來就沒有販賣的意圖。」等語（偵卷第11頁），而明確否認其於「取得」扣案愷他命之初即有販賣營利之意圖。是以，本案依相關卷內事證，固然足以認定被告於經證人曾友德表示欲購買愷他命後，確有變更其原始持有之意而另行起意販賣愷他命，已如前述，惟公訴意旨此部所指被告販賣毒品犯意之起點乃其「取得」愷他命之時乙節，顯然並無相關證據可資佐證，而屬不能證明被告犯罪甚明。
四、依此，公訴意旨就被告此部分另涉販賣第三級毒品未遂罪嫌部分，所提出之相關證據並不足使本院達於無合理懷疑之程度，揆諸前揭說明，自屬不能證明被告犯罪，本應就此部分為被告無罪之諭知，然公訴意旨此部所指，依最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨而論，與其業經本院論罪科刑之犯行間具有法條競合之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑偵查起訴，由檢察官唐仲慶到庭執行公訴。
中華民國105年6月1日
刑事第十八庭審判長法官廖怡貞
法官張景翔法官黃沛文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林劭柔中華民國105年6月14日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。