裁判字號：臺灣彰化地方法院90年再微字第1號民事判決
裁判日期：民國90年09月21日
裁判案由：再審之訴
臺灣彰化地方法院民事判決九十年度再微字第一號
再審原告甲○○被告慶豐商業銀行股份有限公司法定代理人 黃世惠 右當事人間請求再審之訴事件，再審原告對於本院彰化簡易庭民國九十年五月十六日九十年度彰小字第五二號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠原確定判決廢棄。
㈡再審被告在第一審之訴駁回。
㈢再審及第一、二審訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述：法院應隨時注意送達是否合法，本件原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物」之再審原因。蓋兩造間前因給付信用卡消費款事件，經九十年度彰小字第五二號受理判決在案，嗣再審原告對上開判決提起上訴，經鈞院九十年度小上字第十九號裁定上訴駁回，再審原告詳閱原判決，發現原判決竟謂再審原告經合法通知未到庭為何陳述云云，因再審原告未曾收受開庭合法通知，為明原因，乃於民國九十年七月三十日閱覽原卷宗，始發現該開庭通知並無合法送達，因九十年四月十日之送達證書係載辯論通知書交與再審原告同居之人 張光宏 ，然張光宏並非再審原告之同居人，而是鄰居，故原判決之辯論通知書並不合法，致再審原告無法得知開庭期日到庭提出對再審原告有利之證物即鈞院刑事庭九十年度訴字第三三九號判決書，而受不利之判決，故原判決應予廢棄。
三、證據：提出送達證書影本、戶籍謄本、判決書查詢資料各一件為證。
乙、再審被告方面：本件未經言詞辯論，再審被告亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丙、本院依職權調閱本院九十年度小上字第十九號、九十年彰小字第五二號給付信用卡消費款事件卷宗。
理由
一、按再審之訴，顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第五百零二條第二項定有明文。又再審之訴，專屬為判決之原法院管轄，對於同一事件之第一審及第二審判決同時聲明不服者，專屬原第二審法院管轄，同法第四百九十九條第一款著有明文，本件再審原告向本院提出之再審訴狀，並表示對於原第一審及第二審之確定裁判同時聲明不服，故本院對本件訴訟有管轄權，先予敘明。
二、本件再審原告以原第一審確定判決之言詞辯論期日送達證書並未合法送達再審原告，致再審原告未及於言詞辯論期日提出台灣彰化地方法院刑事庭九十年度訴字第三三九號判決書，而受不利之判決，認原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審原因，提起再審之訴。經查：
（一）按民事訴訟法第四百九十六條第一項規定：「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限。」，是以倘當事人本已知悉該等事由已依上訴主張或不為主張時，即不得對於確定終局判決聲明不服。再審原告主張收送言詞辯論期日送達證書之張光宏並非再審原告之同居人，而是鄰居，故原第一審確定判決之言詞辯論期日送達證書並未合法送達再審原告等語，雖提出戶籍謄本一件為佐，惟查原第一審判決經送達再審原告（亦由張光宏以同居人名義代收），再審原告並於上訴期間內提起上訴，此有再審原告所提出之上訴狀在卷可稽，足見張光宏確有將上開代收之判決書轉交予再審原告，否則再審原告何以能在上訴期間內向本院提起上訴？又再審原告既已知對於原第一審判決表示不服，則再審原告於知悉第一審判決時，因判決內明確記載「：：被告（即再審原告）則經合法通知未到庭為何陳述，爰依原告（即再審被告）聲請由其一造辯論而為判決。」，是以由判決內容形式上觀察，客觀上堪認一般人於此時即足以知悉原第一審判決係一造辯論判決，故再審原告謂其於九十年七月三十日閱覽卷宗始發現該開庭通知並無合法送達云云，顯與經驗法則不符，要難採信。再審原告既已知對於原第一審判決表示不服，自得於上訴本院二審時，主張原第一審判決之言詞辯論期日送達證書並未合法送達，然核再審原告之上訴狀內並未對此等事項而為主張，睽諸前揭法文，再審原告自不得再執此一事由而謂原確定判決有何適用法規違法之情事，故再審原告上開主張，顯無理由。
（二）另再審原告主張其未及於言詞辯論期日提出台灣彰化地方法院刑事庭九十年度訴字第三三九號判決書，而受不利之判決，認原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物」之再審原因，提起再審之訴。按「所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物」，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院二十九年上字第一００五號判例可資參照）。查原第一審言詞辯論終結之期日為九十年五月二日，此有言詞辯論筆錄在卷可稽，而再審原告所主張之證物即本院刑事庭九十年度訴字第三三九號判決書，該判決係於九十年五月八日宣判，有再審原告提出之判決書查詢資料可憑，顯見再審原告所主張之上開證物，於原第一審訴訟程序之言詞辯論終結前並未存在，睽諸前開法文及判例意旨，再審原告此部分主張，核與提起再審之訴之要件不符，亦顯無理由。
三、綜上所述，再審原告執前開事由提起本訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論以判決駁回之。
據上論結，本件再審原告之訴無再審理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年九月二十一日
台灣彰化地方法院民事第三庭~B審判長法官何志通~B法官陳正禧~B法官陳弘仁右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
~B法院書記官卓俊杰中華民國九十年九月二十四日