裁判字號：臺灣嘉義地方法院104年勞訴字第10號民事判決
裁判日期：民國104年11月26日
裁判案由：確認僱傭關係存在
臺灣嘉義地方法院民事判決104年度勞訴字第10號原告 蔡宜津 被告嘉義市東區區公所法定代理人 曾振地 訴訟代理人 蔡碧仲 律師複代理人 陳明 律師上列當事人間確認僱傭關係存在事件，本院於民國104年11月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告與被告間之僱傭關係存在。
第一審訴訟費用新臺幣壹萬陸仟肆佰叁拾玖元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。查本件原告主張兩造間之僱傭關係存在，為被告所否認，則兩造間之僱傭關係是否存在，即屬不明確，已堪認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且此種不確定之狀態得以本件確認判決除去之，揆諸前揭說明，原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、緣原告於民國（下同）103年10月20日，經被告依法派任為編制內工友並於同年11月10日至被告機關就職，負責公所內清潔、公文收發等事務，每日均認真負責、完成所有交辦事務，未曾懈怠，亦未聽聞長官或洽公民眾有任何不滿之語。
被告竟於104年2月6日以嘉市○區00000000000000號函通知原告，片面指稱原告試用期間經考核不合格，並自10
4年2月8日終止契約，然原告收到上開函文，始知有試用期之約款等情。
㈡、查試用期條款，未經雙方約定，不生效力，說明如下：被告主張依據嘉義市政府工友（含技工、駕駛）工作規則（下稱系爭工作規則）第7條規定，是兩造間勞動契約有試用期之約定云云。然查，被告並未將此一重要約款於契約簽訂之初載明於派令，或告知原告，或使原告知悉。則此被告內部之作業規則，既未明定於契約或使原告知悉，對原告應無拘束力；換言之，該試用期條款未經雙方當事人約定，則依照原行政院勞委會（現改制為勞動部）（86）台勞資二字第035588號函及臺灣高等法院96年度勞上字第81號判決判決之見解，該試用期條款不生效力。
㈢、退步言之，縱認該試用期條款有效，被告以被上訴人於試用期不適任為由終止系爭勞動契約，亦屬違法：
1.按勞工違反勞動契約或工作規則情節重大者，雇主得不經預告終止契約，固為勞基法第12條第1項第4款所明定。惟雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受該條項第4款規定之限制，即以其情節重大為必要，並應以具體事實審認受處分之員工行為，不得僅以雇主懲處結果為終止勞動契約之依據。而所謂「情節重大」，參照最高法院91年度台上字第1006號、95年度台上字第2465號、97年度台上字第825號等判決見解，並就被告機關之事業性質以觀，應係指關於區公所業務影響重大，即須原告之行為，非特違反勞動契約或工作規則，且在客觀上及社會一般通念上，均認足以對於雇主之業務造成重大影響，始足稱之。再者，雇主如欲終止試用期間勞工之契約時，係以勞工不能勝任所擔任之工作為由，終止勞動契約者，亦應依勞動基準法第11條第5款規定辦理。
2.而原告自103年11月10日至被告指定之處所就職起，每日均恪盡職責，遵守相關工作規範，順利完成交付之工作，未曾有品性不端，或其它確不能勝任工作之情，被告竟無任何預警下，通知被原告終止試用，並要求原告立即繳回當月份未到期薪資，強迫辦理離職手續等。被告雖以「原告於試用期不適任」為由終止兩造間勞動契約，惟其並未提出客觀合理之評鑑標準，亦未提出其他客觀上能證明原告智識、品行等工作能力不足，或有任何違反勞工應忠誠履行勞務給付義務之情形，亦未提出任何書面之考核紀錄，證明原告有何缺失致影響工作效能之情形，例如時間、地點、次數、因而致工作不能完成，造成被告何種損失等情。
3.綜上，勞雇雙方就勞動契約固可有試用期之約定，然並非試用期間屆滿，即得由雇主恣意認定勞工於試用期間不能勝任工作而終止勞動契約，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞動基準法（下稱勞基法）第11、12、16及17條等相關規定辦理，並應給予非自願離職證明或資遣費。
㈣、綜上，兩造間勞動契約無從認有試用期之約定，縱或有之，亦無被告所謂原告有不能勝任工作或工作違反勞動契約、工作規則情節重大之情形存在，故被告以原告試用期間不適任為由，終止系爭勞動契約，並不合法。
㈤、對被告答辯所為陳述：
1.被告主張當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，而本件系爭工作規則於網路上任何人均可進入網頁查詢，原告自處於可隨時知悉之狀況，足認原告就該等事項已與被告達成約定云云。然兩造勞動契約屬定型化契約，所謂「定型化契約」，係指經濟上強者單方所預定之契約條款，他方無磋商變更之餘地。本件被告為適用於全體約聘工友之同類案件，預先制訂系爭勞動契約各條款，並公告於網路上，且原告無磋商及變更之餘地，顯與民法第247條之1所規定之契約相同。而本件兩造間僅以派令及簽立服務志願書為契約，然契約內容均未提及試用期之約款，並經被告於答辯狀自陳其未直接告知原告該約款而不爭執。另經濟上之強者處於締約上之優勢，故實務上於締約時，締約較優勢之一方除列印相關條款或提供約定書外，皆會於重要之約款加粗、畫底線、以不同之字體標記或令較弱勢之一方簽名確認，使較弱勢之一方明確知悉該條款。然若該定型化條款縱使明訂、並使他方知悉，若有顯失公平之情事，依現行法之規定仍屬無效；按同一法理，舉重以明輕，倘經濟上較優勢之一方，若未使他方知悉重要之約款，僅係直覺想像他方可得知悉，該約款不僅顯失公平，更未經雙方約定，當然應屬無效。而本件被告以其締約優勢，在原告未知悉相關約款之下訂定勞動契約，使勞工即原告之工作權處於不安定之狀況，而勞工卻不得而知，對勞工生存權、工作權之保障均有所不足，無疑係對勞工之懲罰，而與當今勞動契約法上保障弱勢勞工之思潮相違。
2.此外，本件被告竟辯稱相關約款均存置於網路上，原告自處於可隨時知悉之狀況，足認原告就該等事項已與被告達成約定等語，此抗辯顯與現行社會之生活觀念與習慣嚴重悖離，亦係未經任何事實上的調查等情，故被告以相關約款均存置於網路上，記得上網去看，如此消極不告知之行為，更不得以之免責，故該約款應屬無效。
3.再者，證人 蔡麗仙 於原告報到時，並沒有告知原告任何有關工友法令規則有掛在市府網站上及試用期一事。且無論在歸建前或歸建後，被告及其所屬人員均未提及試用期一事。故證人蔡麗仙所述不實。
4.另被告援引臺灣高等法院95年勞上更（一）字第14號判決等情，顯屬無稽。查該判決適用之事件是勞資雙方有以契約明定，且該員工知悉，即雙方當事人同意下，且雇主亦有提出客觀明確具體之理由，而本件原告並不知悉，且被告並未提出客觀明確具體之理由，實不應相提並論，是以，並非指雙方一經約定試用期，雇主即享有任意解雇權。
5.此外，被告以原告於試用期不適任為由終止系爭勞動契約，惟觀之其所提之考核表，不僅未填載考核日期，其覆核欄及考核欄復為空白，顯未實際為考核，此有最高法院96年度台上字第1849號判決之意旨參照。相較被告提出之最高法院93年度台上字74號判決見解，該件之雇主即行政機關有明確指出勞工違反之具體明確事由。然被告僅以一紙未記載考核日期，不知係事前還是事後考核之書面，並填上沒有客觀合理評鑑或給分標準之分數，故被告主張顯無理由。
6.又被告考核評分標準顯然有針對性：⑴例如就原告請假3.5日，卻遭給予5分（滿分10分）之考核
乙情。經查，休假係勞工之權益之一，若勞工有法定假期、加班補休，自不應創設法令所無或較勞基法更為苛刻之限制，致損害勞工之權益。而原告之請假、休假，接係依規定申請，且經上級核准，卻因此受有不利益之評分。試以同一標準，依規則合法經長官核可請3.5天假，卻遭給予5分（滿分10分）之考核，毋寧係以非法之手段，以事實上之脅迫，致使勞工有假不能休、不敢放，顯然違反勞基法第5條及第75條之規定。故被告對原告之考核標準是否跟其他工友相同，實屬有疑。
⑵就指揮監督的部份，證人蔡麗仙稱原告在區長室的清潔沒
有打掃乾淨云云。然證人並未向原告表示打掃清潔的事，證人雖稱是區長有講到，惟原告在清潔工作的時候，區長未曾向原告表示何處未作好，證人蔡麗仙事後才稱原告未作好，對原告而言並非公平。原告既受被告之指揮監督，若有未盡善之處，亦應先予以督導、告知；惟被告既認原告未打掃乾淨，卻不曾告知或督導原告，逕以不及格之評分予以懲罰、解雇，致原告無從預見，亦對於自己是否有缺失無從查證，顯然悖於勞基法之規定與立法目的。再者，證人蔡麗仙提及原告與嘉義市前任黃市長有親屬關係云云。然此與本件無關，原告係合法受雇於被告，依勞基法之規定，除原告有不勝任之狀況外，不應任意解雇而影響勞工之工作權，而被告不僅片面終止勞動契約，並探究原告之親戚而非原告之能力、學識，顯然有針對性。故被告主張，並無理由。
㈥、並聲明：確認兩造間僱傭契約關係存在；訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
㈠、查本件原告於遭解僱後已另向第三人服勞務，原告不可能同時對被告給付勞務，倘承認原告再行確認此段期間與被告間之僱傭關係，不啻使互為排斥之兩僱傭關係同時存在，原告亦將因此而重覆得利。是以，原告向第三人服勞務期間，其與被告之法律關係應告終結，即無任何法律地位上不安定之情事，則原告即無提起本件訴訟之確認利益，即難謂原告有權利保護之必要，故原告之訴應予駁回。
㈡、另被告於103年10月20日以嘉市○區0000000000000號令核定原告派任為嘉義市東區區公所之工友，通知其於1個月內到職報到；又嘉義市政府於103年11月3日以府行庶字第1031102573號函通知被告略以「原告報到後，借調至市長室辦理業務，並以免刷到、退方式為之」等語。嗣經嘉義市政103年12月23日以府行庶字第1031102992號函通知被告，原告將於103年12月25日下午返回被告辦理工友業務，最終經被告以104年2月6日嘉市○區00000000000000號函通知原告試用期間經考核不合格，終止試用。然查：
1.本件被告雖於103年10月20日以上開嘉市○區0000000000000號令核定蔡宜津派任為嘉義市東區區公所之工友，惟斯時原告係於嘉義市政府擔任機要秘書一職，被告並未對外招募工友；且原告亦非無工作而向被告機關應徵工友，乃前嘉義來市市長所下達之人事命令，被告區長既係依地方制度法第58條第1項規定，為前嘉義市市長所指派，即不可能違反市長之人事命令。
2.且原告自承其與前嘉義市市長 黃敏惠 為旁系姻親三親等之親屬關係，依公務人員任用法第26條、公職人員利益衝突迴避法第6條、第7條等規定，前嘉義市市長自不得任用原告，故原告之進用自始非雙方合意。
㈢、又原告主張系爭工作規則，並未經雙方約定云云。惟查：
1.系爭工作規則乃97年8月6日時所修正，並由嘉義市政府發函備查申言之，乃前嘉義市市長在任期間所修改並備查之規則，前嘉義市市長必知悉系爭工作規則之相關內容。此外，原告擔任機要秘書，其工作內容，除確認市長行程，亦會經手相關公文，故原告在擔任市政府機要秘書時，可經由前嘉義市市長或任內職務知悉系爭工作規則之試用期規定，故其訴後始諉為不知等情，並不可採。且由原告稱「公所一直針對我到公所之後的考核，而之前的考核要去問問看」等語，足認原告及前嘉義市市長知悉將原告借調市長室期間應進行試用期間之考核，則原告顯然知悉工友應受試用期規定之拘束。
2.退步言，系爭工作規則行之有年，為被告單位內擔任相關職務之職員所周知，雖未載明於原告之派令，然勞基法及相關法規並未規定試用期條款需以書面為之，被告無須以契約或派令載明。而原告於報到之初，即由證人即行政室課員蔡麗仙協助原告填具相關書面，並告知原告應遵守服務機關之法令及考核規定，即詳如嘉義市政府行政處之入口網頁之表單下載頁面所示，而原告填畢相關資料後，隨即前往嘉義市政府市長室，而於借調至嘉義市政府市長室期間至返回被告止，原告均未就試用期為反對之意思表示，被告雖未有直接告知有適用期之規定，然證人蔡麗仙業已通知原告有關被告之內部相關法規，並經原告簽立服務志願書，且上開法規於網路上任何人均可進入網頁查詢，原告自處於可隨時知悉之狀況，足認原告就該等事項已與被告達成約定。
㈣、再者，原告主張被告以原告於試用期不能勝任工作或工作違反勞動契約、工作規則情節重大等不適任為由終止兩造間勞動契約，並不合法，且未提出具體標準云云。惟查：
1.在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段，故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞基法所規定之法定終止事由。即試用期間之約定，主要在於勞僱雙方同意下，使雇主能透過一定期間以觀察新進員工，是否符合應徵時所表明之能力、是否能勝任該職務、是否能敬業樂群等，通過嚴謹考核程序之員工，即能取得正式員工資。即在試用期間內雇主以試用勞工不適格為由行使所保留之解僱權，法律上應容許較大之彈性，不若一般勞動契約基於保護正式任用勞工之地位，應嚴格限制雇主解僱權以防止雇主濫用解僱權，此有臺灣高等法院95年勞上更一字第14號民事判決可參。故勞基法既對試用期間並無特別規定，則雇主於終止契約上，即無須受勞基法規定之拘束，則原告援引勞基法及相關實務見解，認應構成情節重大之情形始屬合法解雇云云，實屬無據。
2.另原告引用勞動部86年9月3日（86）台勞資二字第035588號函，主張被告終止勞動契約仍應受勞基法規定之拘束，並稱此函釋為臺灣高等法院96年度勞上字第81號判決所採用云云。惟細繹該判決並未引用任何函釋，且觀諸該判決理由，認為試用期間雙方當事人原則上均應得隨時終止契約，並無須具備勞動基準法所規定之法定終止事由等語，明顯係就試用期採取寬鬆解釋之見解，是原告主張前揭勞動部見解為法院實務所採，容有誤會。
3.再查，主管對於下屬之考績評比本具有高度屬人性，因此若無具體事實足動搖其可信度及正確性，第三人本應予以尊重，而本件之考核除先由 謝瑞昌 及蔡麗仙開會討論各項成績之評比，更以曾振地為首召開考核會議，並製成最終之考核表。且原告之各項考核情形，業據被告法定代理人曾振地、證人謝瑞昌及蔡麗仙陳述明確，此有各項評分之具體理由之附表可參，足證被告認定原告不符合被告機關之任用標準等情，並無不法。
4.原告雖主張其於借調市長室期間之表現亦應列入考核云云。然查：
⑴原告之任用自始違法，有如前述，則原告借調至市長室期間，難以期待直屬長官能公平、公正地考核。
⑵且被告不可能調派人員至市長室觀察原告之實際工作情況
，且亦無任何管道可就原告該段期間內之表現為實際考核，原告之主張實為強人所難。
⑶本件被告雖以派令進用原告為被告機關內之工友，惟被告
之法定代理人對於原告並無法經由考試、面試等通常進用工友、司機、臨時人員之方式實際選任，只能聽由市長之指示，則於進用之際，已完全剝奪被告法定代理人基於被告機關主管之人事權限。是衡酌試用期係為達到評價受僱人之能力及是否適合該職務之目的，於被告無法決定是否進用原告下，實應更大程度之承認被告得利用試用期之考核以決定是否繼續任用原告，則被告僅就原告返回被告處之日起考核至試用期滿前等情，並無不當。
5.綜上，試用期之目的在於選任與職位相符之適合職員，則被告於試用期間，依據內部考核評定，認原告不適任而終止試用，並經被告法定代理人曾振地及證人謝瑞昌、蔡麗仙到庭證述明確，故被告終止兩造間勞動契約自屬合法。
㈤、並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、本院得心證之理由：
㈠、原告起訴主張伊於103年10月20日，經被告機關派任為編制內工友並於同年11月10日至被告機關報到，同日即借調至市政府擔任機要科員辦理市長室業務，同年12月25日歸建被告機關擔任工友職務。102年2月6日被告機關來函通知原告試用期間考核不合格，於同年2月8日終止試用之事實，有被告機關103年10月20日嘉市○區0000000000000號令影本1份（見本院卷第31頁）；嘉義市政府103年11月3日府行庶字第1031102573號函影本1份（見本院卷第101頁）；嘉義市政府103年12月23日府行庶字第1031102992號函影本
1份（見本院卷第103頁）附卷可稽，堪信為真實。
㈡、原告主張伊於103年10月20日至被告機關報到時，並未獲告知工友相關工作規則及試用期間之相關規定，被告不得以行政院所頒工友管理要點及嘉義市政府所制定之工友工作規則拘束原告等語。被告則以原告報到當時，受理報到之行政室課員蔡麗仙已經告知原告應遵守服務機關之法令及考核規定，而相關規定均已公告在嘉義市政府行政室之入口網頁，原告不得主張不知情云云。經查，原告自97年間即由嘉義市政府以機要人員任用至103年10月20日被告機關派任工友止，均擔任嘉義市政府市長室之機要人員乙節，有嘉義市政府10
4年9月15府行庶字第1041102234號函1份及所附相關派令、函文在卷足憑（見本院卷第213-277頁）。雖原告長期在嘉義市政府擔任機要職務，但工友職務之任用程序及工作內容，要非其職務職掌範圍，尚難推論原告對此已有相當之認識。再者，原告於103年10月20日至被告機關報到時，被告機關業務承辦人員並未向原告說明與工友相關之工作規則，此據證人即被告機關行政室課員蔡麗仙到庭證稱：「（法官問：工友報到是否會說明法令規則？說明什麼法令規則？）答因為原告是在103年11月10日是由前市府秘書長帶至本所報到，我將上開所述的書面資料給原告填寫之後，原告當天就由秘書長帶回市政府，因為時間不夠，所以我沒有跟她說明工友的法令規則，我有跟她說工友法令規則都掛在市政府的網站上面。」；「（法官問：原告報到當時是否有在電腦上秀出嘉義市政府員工入口網站網頁？）答：沒有。」等語。（見本院卷第156頁，本院104年7月9日言詞辯論筆錄）足證被告機關於原告報到時並未向其說明有關工友工作規則等相關法令應堪認定。又被告雖抗辯稱相關工作規則及法令已公告在嘉義市政府行政室入口網頁，原告可自行前往查閱即可得知云云。然查，工友相關工作規則及法令固然已經公告在嘉義市政府行政室入口網頁，有被告提出之網頁資料乙紙可證。（見本院卷第117頁）惟按被告機關所訂之工友工作規則等相關法令，為兩造僱傭契約之一部分，受僱人即原告本即無從知悉，故向原告說明有關工友工作規則等相關法令，乃被告機關之義務，不得以已將之公告於相關網站，原告可自行查閱，而解免被告機關告知之義務。準此，原告既未獲被告機關告知工友之相關工作規則及法令，則尚難以此拘束原告。
㈢、縱認原告派任被告機關工友，應適用工友工作規則及管理辦法，其中有關試用期間三個月考核不及格，被告機關得終止僱傭關係之規定。然按試用期間之考核評分是否及格事涉兩造間僱傭關係之是否存續，更直接影響原告之生計，故派任機關之考核應力求確實、具體及客觀。試用期間原告如有具體不適任之表現，被告機關理應將相關事證詳細作成書面紀錄，作為試用期滿是否通過考核之依據，以避免考核流於主觀、抽象之爭議。經查，證人即被告機關行政室主任謝瑞昌到庭證稱：「（法官問：你剛講的考核項目，你們是否有做平時書面紀錄？）答：基本上大家工作很多，並沒有根據每一項做紀錄，但是如果比較特殊的我們會做紀錄。」；「（法官問：原告的部份，你們是否有做平時的考核紀錄？）答：平時沒有做，只是我們從原告平時的表現所作的觀察，在做最後考核時，把它反應在分數上面。」等語。（見本院卷第200頁，本院104年9月3日言詞辯論筆錄）可見被告機關對於原告未作平時考核，而僅於試用期間屆滿時，憑藉對原告平時工作表現之籠統記憶而作成試用不及格之評分，難認具體、客觀。
㈣、法官詢問被告之法定代理人原告在東區公所任職期間，是負責什麼工作？卻答稱：「是由業務單位來分配工作，我沒有刻意去了解。」；法官再詢以：「你不是很清楚原告工作的內容，考核表如何去打？」，被告法定代理人答稱：「一般的公務系統是由基層呈核上來的。」；法官又詢之：「所以你都是尊重業務單位考核的結果？」，被告法定代理人答稱：「是，我對於原告考核的成績，我有請業務單位，就是行政室的承辦人員跟主任來了解，他們也跟我報告考核的結果。後來我就尊重他們的意見。」等語。（見本院卷第283-28
5頁，本院104年9月22日言詞辯論筆錄）然查，原告之工作項目包括區長行程登錄、區長室電話接聽與訪客招待、輿情收集、區長室及公共區域清潔及其他臨時交辦事項等，有原告試用考核表乙紙在卷足憑。（見本院卷第125頁）其每日工作項目均與被告之法定代理人即嘉義市東區區公所區長息息相關，按理區長對原告之工作表現應是最為瞭解之人，如有任何缺失，被告之法定代理人不可能不知情。如非被告機關未具體落實考核工作，否則何以被告法定代理人到庭一再陳稱尊重業務單位之意見，卻未提及任何有關原告工作不適任之情事。則被告之考核結果是否真實，即有可疑。再參以證人即被告機關行政室主任謝瑞昌到庭證稱：「（法官問：有無具體的事蹟，可以認為原告無法通過試用？）答：根據每一個指標我們都有做參考，例如原告是否可以儘快融入公所的職場環境，我們認為原告本來是在市政府，後來來我們公所，所以我們認為可以讓原告在短時間跟公所的同仁可以融洽相處，但是原告在這部分是欠缺的。另外在操行的服從指揮部分，我們單位是很困擾，因為原告之前是在市政府裡面，來公所之後，同仁對於原告的觀感都有距離，所以我們認為原告對於服從指揮部分比較困難。」；「（法官問：
對於服從指揮比較困難部分，有無具體說明？）答：例如環境打掃部分，我們認為她沒有做好。」；「（法官問：其他有無具體的事實？）答：另外學識具本職學能部分，因為原告之前是在市長室，但是到公所之後原告是擔任工友，我們認為原告對於這工作，沒有辦法勝任。另外區長室公共區域、輿情收集及其他的工作，像清潔工作、輿情收集部分沒有做好。」等語（見本院卷第195-196頁，本院104年9月3日言詞辯論筆錄）由其證詞可知，原告之工作表現確實不佳。但被告機關之法定代理人到庭陳述之內容，為何均未提及原告工作表現不佳之情事。其二人之說詞，為何有明顯之落差？益證被告機關對於原告之考核結果，恐流於主觀之認定，欠缺客觀性，而不足採。
㈤、觀諸原告之試用考核表，其考核項目包括工作、操行及學識三大項目。其中工作項目細分為是否依限完成應辦之工作、能否不待督促自動自發積極辦理、能否任勞任怨勇於負責、能否耐勞苦、主動積極任事、請假日數等。如證人謝瑞昌上開證述內容為可信，則上開工作項目之細項除請假日數該項目外，其餘項目所得分數約為5-7分，固屬合理可採。然而，請假為勞工合法權益，且原告請假3.5日為合法之請假，此為被告之法定代理人所是認。（見本院卷第283頁，本院
104年9月22日言詞辯論筆錄）既是合法之請假，被告卻以原告請假3.5日為由，將其請假日數項目評為5分（滿分10分），顯然有失公允。另外操性項目中，有關原告是否廉潔自持，予取不苟，大公無私，正直不阿一項，除非有具體事證證明原告之廉潔、操守有明顯瑕疵，一般公務人員之考績評核大致會給予8或9之高分。然而被告機關並未舉出任何具體事證，卻僅給予7分之低分，可見評核並不公平。再者，學識項目中包含具本職學術與技能，認真學習增長經驗及具一般智識理解力二細項。經查，原告為私立輔仁大學管理學院企業管理學系畢業，有畢業證書乙份可稽。（見本院卷第112-113頁）如認以其所受教育程度，不具備工友之本質學能，或可認為有理由。但以原告大學畢業之學歷觀之，具備一般智識理解能力，應無疑問。但被告機關卻在此一細項給予5分之低分，顯然有違常情。如非被告機關已作成原告試用不及格之結論後，再由各項評分去加減調整後，得出總分未滿60分之結果，否則當不致產生此種不合情理之評分現象。因此，上開試用考核表所記載之考核分數，即不足以反映原告實際之工作表現是否適任工友職務，故被告機關以考核不合格，終止試用，難認有理由。
㈥、又縱認上開考核結果客觀、正確而可採信。然查，依據嘉義市政府工友工作規則第7條規定，新進人員需試用3個月，期滿成績合格者，由本府發給僱用通知書予以正式僱用。（見本院卷第260頁）是以原告之試用期間既為3個月，則必需以3個月之全程考核結果，作為是否正式僱用之依據，較能反映原告是否適任工友工作之真實狀況。然而，原告於10
3年11月10日完成報到手續後，同日即借調至市長室工作，直至同年12月25日始歸建被告機關，故被告機關對原告之考核期間自103年12月25日至104年2月8日止，前後僅約1個半月。前半段借調市長室期間，被告機關沒有作考核等情，業據證人即被告機關行政室主任謝瑞昌證述在卷。（見本院卷第195頁，本院104年9月3日言詞辯論筆錄）而今被告機關徒以後半段1個半月之考核結果，作為終止試用之依據，尚嫌率斷。姑不論原告借調市長室期間無法考核係基於何種原因，此乃被告機關怠於考核，亦不得將此不利益歸諸原告。故被告機關以考核不合格，終止原告之試用，於法尚嫌無據。
㈦、綜上所述，原告起訴請求確認兩造間之僱傭關係存在，為有理由，應予准許。
四、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
五、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第87條第1項定有明文。本件第一審裁判費為16,439元，應由被告負擔，爰判決如主文第二項所示。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國104年11月26日
民事第三庭法官曾文欣以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年11月26日
書記官許錦清