裁判字號：臺灣高等法院97年上字第555號民事判決
裁判日期：民國98年04月07日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院民事判決97年度上字第555號上訴人乙○○即反訴原告訴訟代理人 徐景星 律師上複代理人 陳敬暐 律師訴訟代理人 鄭智元 律師被上訴人丙○○即反訴被告
丁○○甲○○○上二人共同訴訟代理人 方智雄 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國97年3月31日臺灣板橋地方法院96年度訴字第1595號第一審判決提起上訴並提起反訴，本院於98年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於准許被上訴人丙○○拆屋還地及不當得利之請求及該假執行之宣告部分暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人丙○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴及反訴均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人丙○○負擔三分之一，餘由上訴人負擔。反訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人上訴本院後提起反訴，主張已依地上權取得時效取得地上權，請求確認地上權登記請求權存在並請求反訴被告容忍其為地上權登記，此為本訴部分被上訴人主張無權占用得否成立之前提，依民事訴訟法第446條第2項第1款規定，應予准許。
二、被上訴人丙○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條第1項各款情事之一，爰依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決。
三、被上訴人起訴主張：坐落台北縣○○鎮○○段○○○號土地係被上訴人與訴外人 陳皆得 等共92名共有人所有；另同地段52地號土地係被上訴人與陳皆得等97名共有人所有。上訴人未經土地全體共有人之同意，擅自於上開土地上，建造門牌號碼台北縣○○鎮○○路○○○巷○○弄○號房屋（下稱系爭房屋）居住，無權占用被上訴人等全體共有之46地號面積144.35平方公尺及52地號面積9.67平方公尺土地如原判決附圖所示（下稱系爭土地）。又上訴人無權占用被上訴人等共有土地，使被上訴人及其餘共有人全體無從為通常之使用收益，至少受有相當於土地法第105條準用同法第97條第1項規定租金收益之損失，上訴人則獲得相當租金之不當得利，爰依民法第767條及第821條、第197條之規定，求為命上訴人將系爭房屋拆除，並將系爭土地交還被上訴人及其餘共有人全體。暨至上訴人拆屋還地予共有人全體之日止，上訴人每年應給付被上訴人及其餘共有人全體317,281元（原審就拆屋還地部分為被上訴人勝訴判決，並命上訴人自民國96年8月7日起至拆屋還地日為止，各按年給付被上訴人丁○○1,277元、丙○○798元、甲○○○533元；而駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服）。對反訴部分則以：反訴原告提出家屋賣渡證書其地號非系爭土地，其他項權利證明書、建物附表，經樹林地政事務所函覆無該項地上權設定資料，可見該等書證並非真正；且反訴原告係基於買賣關係以取得土地所有權之意思而占有系爭土地，非以行使地上權之意思而占有系爭土地，依最高法院64年度台上字第2552號判例所示，其取得時效不能開始進行，嗣後亦非有變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及反訴均駁回。
四、上訴人則以：伊於59年1月24日與 陳炳麟 、 陳炳南 、 陳炳鑫 、 陳炳芳 、 陳裕雄 等五人簽立土地買賣契約書，約定將出賣人共有之系爭46地號土地抽出其中面積47.11坪出賣予伊，供為建物基地，陳炳麟並簽具同意書，同意伊於系爭46地號土地內興建房屋，伊自非無使用權。而被上訴人丙○○為出賣人陳炳麟之繼承人，自應繼承出賣人之地位。伊依據買賣契約關係占用系爭46地號土地，應屬有權占有，被上訴人等人自不得請求拆屋還地及不當得利等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決除減縮聲明部分（即原判決主文第一項後段第52地號土地面積9.67平方公尺之土地）均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行聲請均駁回。並反訴主張：伊與兄 張錫明 繼承祖上土造房屋後，於39年8月20日各取得台北縣政府核發之土地他項權利證明書並登記地上權，雖因地政機關實施登記制度之問題，致該地上權未為登記，然伊因信賴上揭地上權權利證明，自其時即以行使地上權之意思占有系爭土地而為居住，嗣伊於59年間雖與共有人陳炳麟等五人訂定土地買賣契約，主觀上僅係欲取代彼五人成為系爭土地之共有人之一而已，依釋字第451號解釋之意旨，不妨害伊主觀上占有共有土地而行使地上權之意思。顯見伊於反訴被告提起本件拆屋還地之訴訟前，早已以行使地上權之意思，和平、繼續、公然占有系爭土地超過30餘年（單自59年起算），依民法第772條準用第769條，伊已因時效取得系爭土地之地上權登記請求權。又伊向樹林地政事務所申請登記為地上權人，雖尚未至公告階段，然反訴被告卻致電承辦人員表示反對之意；顯可預見屆時必遭反訴被告之異議，爰依最高法院83年度台上字第3252號判例並請求反訴被告容忍其為地上權之登記。反訴聲明：㈠請求確認反訴原告就系爭第46號土地如反訴狀附圖所示紅色斜線部分之地上權登記請求權存在。㈡上開地上權登記請求權存在部分，反訴被告應容忍反訴原告為地上權登記。
五、本件被上訴人主張其共有之系爭土地遭上訴人占用如原判決附圖所示，為兩造所不爭執，且經原審會同地政事務所勘測明確，有勘驗筆錄及複丈圖、土地登記謄本在卷可憑。惟上訴人否認無權占用，辯稱：系爭房屋坐落之中園段42-2地號（即系爭第46號土地重測前地號）建地，係伊於59年1月24日向陳炳麟、陳炳南、陳炳鑫、陳炳芳、陳裕雄等人所購得；而陳炳麟為土地之共有人之一，陳炳麟且簽具同意書，同意其於系爭土地興建房屋云云，並提出土地買賣契約書及同意書各1份為論據。然按共有人將共有物特定之一部讓與他人，使受讓人就該特定部分取得單獨所有權，並非民法第819條第1項所謂應有部份之處分，而為同條第2項所謂共有物之處分，其讓與非得全體共有人之同意，不生效力，此有最高法院32年上字第11號、40年台上字第1479號判例可資參照。由上揭土地買賣契約書形式觀之，依第一條所載：賣方共有系爭土地內抽出面積47.11坪出賣予買方即上訴人為建物基地如附圖（小路由買方負責），即見係就共有土地特定部分之買賣，非共有物持分之買賣（原審第53頁-第58頁，第181頁附圖）。而買賣標○○○鎮○○段○○○○○號土地面積238平方公尺，自35年總登記至62年間均屬共有狀態，由所有權人 陳星北 、 陳炳傑 、 陳釗漢 、 陳碧福 、 陳姚池 、陳碧池、 陳炳勳 、陳炳麟、 陳星辛 、陳皆得、 陳秦嶢 、 陳妹 、陳番薯等13人所共有，有土地登記謄本2份可考（見原審卷第71頁-第73頁，本院卷第107頁-第125頁）；具名簽立土地買賣契約書者除陳炳麟為共有人外，其餘陳炳南、陳炳鑫、陳炳芳、陳裕雄等4人均非當時登記所有權人；而陳炳麟之應有部分為726／7986，尚不及十分之一。依前開規定其買賣契約對其他共有人，自不生效力。陳炳南、陳炳鑫、陳炳芳雖為陳星辛、陳秦嶢夫妻（應有部分各為1452／7986）之繼承人，微論依土地登記謄本所載其繼承人尚有 陳清沂 1人（見本院卷第116頁-第117頁），且陳炳南、陳炳鑫、陳炳芳均係75年10月間始辦妥繼承登記，依民法第759條規定，非經登記，不得處分其物權，則陳炳芳等3人於59年1月間所簽買賣契約，亦難發生物權效力。
六、又該土地買賣契約書之另一簽名者陳裕雄為陳星辛、陳秦嶢之孫，原與陳清沂為同順位之繼承人（見原審第74頁繼承系統表），然其嗣未為繼承登記，縱令加算於陳星辛、陳秦嶢夫妻應有部分內；參與該土地買賣契約簽名者其應有部分亦未逾二分之一（726／7986+1452／7986+1452／7986=3630／7986），換算持分面積共為32.72坪（238平方公尺*3630／7986*0.3025=32.72坪），與買賣面積47.11坪尚屬有間，若有分管約定，衡諸常情常理，其他共有人當無可能容許陳炳麟等5人分管超過其應有部分比例之土地，且13位共有人中除陳星辛、陳秦嶢夫妻持分面積約12坪較大外，其餘共有人陳炳勳、陳炳傑等人換算持分面積僅為2、3坪不等，因分管而占用土地之實益不大；上訴人復未就有何具體分管契約存在事實舉證以實其說，尚難僅憑上訴人占用土地多年而其餘共有人未為異議，即認為陳炳麟等5人係據分管約定出售土地。
七、上訴人反訴主張其已因時效取得地上權登記請求權云云，無非據提出39年間台北縣政府核發之土地他項權利證明書、建物附表、收費收據（本院卷第96-98頁）為論據，然經本院函請樹林地政事務所查明據覆：系爭土地並無該項地上權設定資料，上揭土地他項權利證明書、建物附表係因光復初期尚無建物登記簿之設置，而以上揭土地他項權利證明書、建物附表為土地權利書狀之附件，非地上權之權利憑證，有樹林地政事務所函在卷足憑（本院卷第131頁），原難謂有以地上權之意思而占有；又上訴人提出家屋賣渡證書其地號為三峽鎮中埔42番地亦非系爭土地（見本院卷第94頁）；另由日據時代戶籍謄本(本院卷第174-177頁)、手抄式戶籍謄本（本院卷第48頁)及系爭房屋之房屋稅單(本院卷第45-47頁)、電費收據(本院卷第183-185頁)等，足見上訴人係於58年10月後始遷○○○鎮○○○○路○○巷○○號（嗣改編○○○鎮○○里○○路○○○巷○○弄○號），然其旋於59年1月24日向陳炳麟等5人購買土地作為建築房屋基地之用，則上訴人顯係基於買賣關係以取得系爭土地所有權之意思而占有系爭土地，非以行使地上權之意思而占有系爭土地，至屬明確。上訴人既非以行使地上權之意思而占有，依最高法院64年度台上字第2552號判例，其地上權取得時效，不能開始進行。上訴人復未能舉證證明嗣後已變為以地上權之意思而占有，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人。上訴人反訴請求確認地上權請求權存在及反訴被告應容忍其為地上權登記，均屬無據。
八、承上，上訴人未能舉證證明系爭房屋占有系爭土地有何正當權源（被上訴人丙○○部分除外，詳後述），被上訴人丁○○、甲○○○主張上訴人所有系爭房屋無權占有使用系爭土地，即屬可採；從而，被上訴人丁○○、甲○○○，請求上訴人將系爭房屋拆除後將系爭土地返還被上訴人及其他共有人全體等節，洵屬有據。
九、按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是無權占有人其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額（最高法院61年度台上字第1695號判例參照）。查系爭房屋占用系爭土地中園段46地號土地144.35平方公尺，同地段52地號土地面積9.67平方公尺，合計為154.02平方公尺。而系爭第46、52地號土地之96年1月申報地價均為每平方公尺4,560元，此有土地登記謄本在卷可參，系爭土地總地價應為702,331元；經按土地法第105條準用同法第97條第1項關於租金規定，斟酌系爭房屋所處位置非處於繁華地區，附近經濟活動不甚活絡，所得利益顯非商業活動興盛之繁華地區可比（參原審第88頁-第89頁市區圖），認為應以總地價之年息百分之五計算方屬適當，則上訴人所受之不當得利金額應為每年35,117元。又請求返還不當得利，其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還。被上訴人丁○○、甲○○○依序就系爭46、52地號土地之應有部份均為55分之2、均為7968分之121，準此，被上訴人丁○○得請求之金額應為每年1,277元（35117×2÷55＝1277），被上訴人甲○○○得請求之金額應為每年533元（35117×121÷7968＝533），被上訴人丁○○、甲○○○請求於此範圍內均屬正當有據，其逾此範圍之請求，則非法所許。
十、次查被上訴人丙○○為出賣人陳炳麟之繼承人，為兩造所不爭，就物權而言，依前開說明共有人將共有物特定一部份讓與他人，乃對共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意，對於其他共有人固不生效力；惟依債之相對性言，被上訴人丙○○乃繼承陳炳麟所負出賣人之權利義務，陳炳麟既簽立上開買賣契約及同意書，則上訴人占有系爭土地對陳炳麟而言係本於該買賣契約，陳炳麟尚不能對上訴人主張係無占有權源，遑論為陳炳麟繼承人之被上訴人丙○○。自難謂被上訴人丙○○仍得請求上訴人拆屋還地。又上訴人占有系爭土地所得之利益既係源於買賣契約，依債之相對性言，買賣雙方仍應受買賣契約拘束，被上訴人丙○○即難謂上訴人係以無法律上之原因而獲得利益，被上訴人丙○○依不當得利之法則請求返還不當得利，亦非有據，不應准許。
十一綜上所述，被上訴人丁○○、甲○○○等2人依民法第767
條及第821條規定請求上訴人將系爭房屋拆除後將系爭土地返還被上訴人丁○○、甲○○○及其他共有人全體，洵屬有據，應予准許。被上訴人丙○○、甲○○○依不當得利之法則請求上訴人自96年8月7日起至拆屋還地日為止，每年分別給付1,277元、533元亦屬有據，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴判決，並酌定相當擔保金額分別為假執行、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就被上訴人丙○○請求拆屋還地及不當得利部分為上訴人敗訴判決，即有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，非無理由，應由本第79條院改判如主文所示。又上訴人對被上訴人反訴請求確認地上權請求權存在及被上訴人應容忍其為地上權登記，均屬無據，應予駁回。
十二本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十三據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，反訴為無
理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第385條第1項前段、第79條、第78條，判決如主文。
中華民國98年4月7日
民事第十庭
審判長法官黃豐澤
法官蕭艿菁法官吳謀焰正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年4月9日
書記官鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。