裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡上字第1442號刑事判決
裁判日期：民國96年03月23日
裁判案由：竊盜
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度簡上字第1442號上訴人丙○○即被告輔佐人乙○○即被告之妹上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院高雄簡易庭中華民國95年10月31日95年度簡字第6716號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度速偵字第575號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國95年9月20日晚間11時20分許，與 王耀慶 至高雄縣鳳山市中崙社區「吉鋐釣蝦場」飲酒後，搭乘由不知情之王耀慶騎乘之車牌號碼000-000號重型機車欲前往高雄縣鳳山市尋訪友人，嗣於同日晚間11時40分許，途經高雄縣鳳山市○○街與復興街口，因王耀慶不勝酒力（呼氣酒測值達每公升0.23毫克）停車在該處休息，丙○○見停放於路旁之丁○○所有車牌號碼00-0000號自用小客車未上鎖，竟基於意圖為自己不法之所有之犯意，徒手開啟該自用小客車之車門後，進入該自用小客車內打開車內置物箱欲搜尋財物，適為巡邏員警當場查獲，始未得逞。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
一、程序方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。查證人丁○○、王耀慶於警詢中之陳述，及高雄縣政府警察局鳳山分局搜索筆錄2份、行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院88年8月5日（88）北總內字第26868號函暨附件、殘障手冊各1份，雖分別為被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，惟檢察官及上訴人即被告丙○○於本院準備程序及審判程序均未對於證據爭執證據能力，本院審酌上開言詞及書面陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，得為證據，而有證據能力㈡卷附酒測值測試單2張係測試器所產生之紀錄單，為機械運
轉之自動紀錄，並無人之陳述在內，與傳聞法則所規範對象為「被告以外之人所為之言詞或書面陳述」不符，尚不受刑事訴訟法第159條第1項之規範。且亦查無警方有違法取得該測試紀錄單之情事，自得作為證據。
㈢卷附現場照片2張，而照片係傳達照相當時現場情況，透過
照片傳達的情形與真實情形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，自有證據能力。
二、實體方面：上訴人即被告丙○○之上訴意旨略以：伊承認確於上開時、地，徒手進入前揭自小客車竊盜未遂，惟伊係因案發前有喝酒，處於精神耗弱之狀態下乃犯下此案，且伊經濟狀況不佳，原審量刑顯屬過重，請求予以從輕量刑，並為緩刑之諭知云云。經查：
㈠上揭竊盜未遂之事實，業據上訴人於警詢、偵查及本院審理
中坦承不諱，核與證人即被害人丁○○於警詢中之指述，及證人王耀慶於警詢中之證述情節相符，並有搜索筆錄、酒測值測試單、現場照片各2份在卷可佐。是上訴人之任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，上訴人上開竊盜未遂犯行，堪以認定，應依法論科。
㈡次按，上訴人於案發後之95年9月21日凌晨2時13分許，經
警施以酒精濃度測試，發現其呼氣中所含酒精濃度達每公升
0.56毫克乙節，固有酒測值測試單1紙在卷可稽，惟此時之酒精中毒程度，依卷附行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院88年8月5日（88）北總內字第26868號函暨附件所示，乃僅呈現輕度至中度之反應較慢、感覺降低等中毒症狀，難認上訴人於行為當時已有精神耗弱之情況。況刑法理論上所謂原因自由行為，亦即因故意或過失使自己陷於無責任能力狀態下，實施犯罪行為者，仍應負刑事責任，此係因其心神喪失或精神耗弱狀態，乃由於自己之行為所致，如予以免除或減輕其刑事責任，則不免違背社會共同生活之規範，為情理所不容。而刑法於94年2月2日修正後（於95年7月1日公布施行），第19條修正為：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。」，其中第3項之修正理由指出：「行為人之主觀性格，如原與常人無殊，而因故意或過失自陷精神障礙，則不問原來是否藉此精神狀態而犯罪，皆已充分顯示其反社會性格，而具有可罰性，或法律允許自陷於無責任能力或限制責任能力者，任其主張不罰或減輕，將無以維持社會秩序。」，是上開原因自由行為理論，顯已為立法者所接受，並規範於現行有效之刑法第19條第3項中，而予以明文化，故縱認本案發生之原因，係上訴人因酒精作用致其達於精神耗弱之程度所為，然上訴人於警詢及本院審理中自承其案發前與證人王耀慶一同飲酒等語，則其酒後所呈現之精神耗弱狀態顯為自己所招致，其就上開竊盜未遂犯行，依刑法第19條第3項之規定，自仍應擔負其責而無減刑規定之適用，是上訴人據此請求予以減輕其刑，並無可採。至輔佐人即被告之妹乙○○固於本院準備程序中陳稱上訴人智商經檢測僅有71云云，然並未提出任何證據以實其說，且縱上訴人智商確僅有71，惟上訴人於本院審理庭中，對本院所詢問之問題均能理解而自由應答，亦自承知悉未得別人允許，不得任意進入他人之車輛或翻動他人所有之物品等語（見本院96年3月8日審判筆錄第
9頁），顯見其智力、識別力與常人並無二致，難認有何精神耗弱之狀態，此自不足為有利於上訴人之認定，併此敘明。
㈢末按，法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦
予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，此項量刑之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，雖非得任意為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（最高法院86年度臺上字第7655號判決參酌），然如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義；易言之量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例可資參照）。核上訴人所為，係犯刑法第320條第3項之竊盜未遂罪。原審以上訴人所為，係犯刑法第320條第3項之竊盜未遂罪，並審酌上訴人正值青壯，卻不思依循正途以取得財物，任意著手竊取他人物品，且損及我國治安，惟犯後坦承犯行，態度良好，並衡酌上訴人尚未竊得任何物品，對於被害人財產權之侵害尚非嚴重等一切情狀，而量處上訴人拘役50日，如易科罰金，以新台幣1,000元折算1日之刑度，已詳加審認上訴人本件犯罪情狀後於法定刑度範圍內量刑，尚無其他明顯事證可認原審上開量刑有何裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，本院認其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持。上訴人上訴意旨指稱量刑過重請求撤銷改判云云，並無理由，應予駁回。至上訴人前固未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，然審酌上訴人因起一時貪念，即任意侵入他人放置於路旁之車輛行竊，破壞社會治安，且犯後尚藉詞係因酒醉所致，難認有真誠悔意，故本院認尚不宜對上訴人宣告緩刑，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年3月23日
刑事第十六庭審判長法官黃惠玲
法官蔣志宗法官郭宜芳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年3月23日
書記官陳素徵