裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2322號刑事判決
裁判日期：民國99年11月23日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2322號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告張正鈞上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第386號，中華民國99年5月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第16539號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告張正鈞明知安非他命類藥物（含BK-MBDB成份），為藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，無正當理由不得販賣，竟基於販賣安非他命類藥物之犯意，先於民國98年7月19日晚間10時許，在桃園縣中壢市星光KTV1樓前，以每顆新臺幣（下同）400元代價，向某真實姓名年籍不詳男子購入含BK-MBDB成份藥丸（下稱系爭藥丸）共5顆， 嗣於 同年月20日晚間11時30分許，在桃園縣中壢市○○○街○○○號前，將系爭藥丸以每顆500元代價售予代號A（真實姓名年籍詳見卷內代號與真實姓名對照表，下稱A男）之男子時，為警當場查獲，並扣得上開藥丸，因認被告涉犯藥事法第83條第1項販賣禁藥罪嫌云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院30年度上字第816號、29年度上字第3105號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例參照）。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。查被告於本院準備程序中已表示對卷內之人證、書證、物證之證據能力均無意見（見本院卷第25頁），且迄本院言詞辯論終結前，被告亦未爭執本案證據之證據能力，本院斟酌本案卷內之證據並無係公務員違背法定程序所取得之情形，亦非證明力明顯過低，且無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，並經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。
四、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非係以查扣之系爭藥丸5顆，經送檢驗確含BK-MBDB成份，有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書附卷可稽；又含BK-MBDB成份之藥物係衛生主管機關明令公告禁止使用之安非他命類藥物，亦有行政院衛生署98年12月23日衛署藥字第0980346871號函附卷可稽，及秘密證人A男之證述為據。然訊據被告堅決否認有何販賣禁藥之上開犯行，辯稱系爭藥丸5顆是伊在外面購買要帶回家自行施用的，伊並無先與他人相約在查獲地點交易系爭藥丸，亦不認識綽號 小林 之人，從未在網路上留言使他人知悉伊持有禁藥，當天經過現場時，A男說他是警察，要伊把身上東西拿出來，伊才拿出來給他等語。經查：
㈠證人A男於偵查中結證稱：「我是以綽號 小孟 在今年6月份在
080網路聊天室認識一個綽號小林的男子……表示如果我需要搖頭丸及K他命可以跟他聯絡，他有留電話給我，我有一次跟八德分局員警聊天時有把上述狀況告知。在被查獲前2、3天我跟對方聯絡，問他有無開趴……被查獲當天，我打電話給小林，問他有無衣服及褲子（就是搖頭丸及K他命）。小林說要去中壢拿，他有一個朋友專門在出。小林就給我一支電話，說這個人專門在出，我按照電話撥打，第一通時對方還不太相信，後來我又打電話給小林，小林說自己先打電話給那個人先交代，接著我又打電話給被抓到的男子，他要我到中壢被查獲的地點跟他拿……我要前往時先通知分局，他們有2位同仁陪我前往中壢，一位陪我去跟對方碰面。」（見98年度證保字第25號卷第2頁）等語，嗣於審判中結證稱：「我在網路留言看到小林跟我說如果我需要搖頭丸及K他命可以跟他聯絡，我有告訴警員，我說把他約出來看看」（見原審卷第15頁反面、第16頁）等語。另證人即警員 王際華 於本院審理時結證稱：「（問：是否你告訴證人A要他去跟網路上賣毒的人接洽）我是說如果有這樣的線索可以告訴我們，我們可以去逮捕」（見本院卷第67頁），則依證人A上開所言是稱其於網路聊天室認識一個綽號小林之男子，知其有販賣搖頭丸及K他命，而告知警方此事，警員要求A男將小林男子誘出，證人A始於98年7月20日與小林連絡，因小林無貨，轉而介紹他人。由以上證言，堪認警方欲誘捕之對象原為小林而非被告。又被告被逮捕時所搜出之藥物為含BK-MBDB成份藥丸，並非證人A向小林所欲購買之搖頭丸或K他命，此亦有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書附於偵查卷第40頁卷可稽。再毒品交易本係極為小心隱密，販毒者與購毒者都極小心行事，本件證人A與其電話聯繫之人雙方互不認識，於電話聯絡中，雙方約定證人A是二個人騎機車過去（見原審卷第16頁反面），惟當時是證人A一人在現場等候，警員則是在對面馬路埋伏，此為證人A及警員 邱韋 豪於原審供述明確（見原審卷第19頁），則證人A一人在現場等候與原電話中之約定是二個人騎機車過去不符，販毒者何以會現身與證人A交談？則現場出現之被告是否即是證人A電話中聯繫之人，亦即被告是否即是小林所稱之他有一個朋友專門在出搖頭丸或K他命之人？是否是證人A打小林所給之電話而聯絡上之人？實不無疑問。被告辯稱：當天經過現場時，A男說他是警察，要伊把身上東西拿出來，伊才拿出來給他等語，亦非不無可能而全然不可採信。
㈡又陪同證人A前往現場之證人即警員 邱韋豪 於原審結證稱：
因A男檢舉被告在查獲地點販賣禁藥，由A男騎機車帶領伊與同事駕車前往。伊與同事在A男與被告約定地點對面的馬路埋伏，待被告拿出系爭藥丸才上前盤查，查獲現場只看到被告手上持有系爭藥丸，沒有聽到有交易情形，所以係以持有毒品罪嫌移送等語（見原審卷第19頁、第20頁），另證人即陪同證人A前往現場之另一警員王際華於本院審理時證稱：「我當時人在車上，與現場有一段距離，我並沒有看到現場情形」（見本院卷第67頁正反面）。是查獲現場之警員並未聽到或看到被告有與證人A交易毒品之情形（亦即證人A於偵查中所證稱：我抵達指定地點，看到一個男子從巷子出來，我當時刻意拿出千元鈔在數，確認對方是否為要跟我交易的男子，對方問我是否為小孟，我說是，他就拿出搖頭丸來之情節）。又證人A如何得知被告之電話於偵審中供述不一，其於偵查中係稱「我打電話給小林，問他有無衣服及褲子（就是搖頭丸及K他命）。小林說要去中壢拿，他有一個朋友專門在出。小林就給我一支電話，說這個人專門在出，我按照電話撥打」，於原審審理中則稱：「（檢察官問：你是如何得知被告電話）網路上不知何人的留言」、「（檢察官問：你記得有個綽號小林的人嗎？）我忘記了」等語，嗣於原審審判長訊問時則稱：我本來打算打給小林，小林他說他人在別的地方，就把他朋友電話留給我，叫我去跟他朋友拿等語，先後供述不一。甚至如何到現場證人A係稱「我和警員邱韋豪騎機車雙載一起到現場」（見原審卷第15頁），警員邱韋豪則稱「證人A自己騎機車，他沒有搭載其他人」（見原審卷第19頁），亦不吻合，且A男對於系爭藥丸之單價，及當日交易之總價，前後陳述亦不符。再證人A男於原審亦證稱，除本案之外，亦曾有其他毒品案件係其先向警方通報然後再與警方一起到場（見原審卷第18頁），是其與警方之關係應非淺，如係一般檢舉人，警方何以未製作A男之警詢筆錄，而其於偵審中之證述又有歧異且有所保留，另本案除證人A男之證述外，卷內並無其所謂「080聊天室」A男與「小林」之對話紀錄，亦無「小林」及被告於案發當天之行動電話通聯記錄等其他補強證據可佐，而證人A男證詞之憑信性又非無合理之懷疑，本院依憑卷附之證據，尚無從得出毫無合理懷疑之有罪確信，揆諸上揭說明，被告犯罪不能證明，自應為無罪之諭知。
五、原審經調查之結果，認不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，並無違誤。公訴人上訴略稱：證人A男於偵查及審理中均已具結證稱伊與被告連絡交易毒品之情事，證人A男與被告在本案交易前並不認識，自無任何恩怨，衡情並無甘冒偽證重罪風險而為虛偽證述之必要，再參以警方確實依證人A男所述約定地點，當場從被告身上扣得禁藥，足以佐證證人A男有與被告連絡在查獲地點交易毒品之證述為實等語，惟查公訴人上訴之上開理由，業經本院認定證人A男證詞之憑信性非無合理之懷疑已如上述，又警方固當場從被告身上扣得禁藥，惟證人即查獲被告之警員均證稱並未看到被告有與證人A交易毒品之情形，亦已如上述，是公訴人上訴之理由仍不能使本院得出毫無合理懷疑之有罪確信，其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
中華民國99年11月23日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官吳炳桂法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭信昱中華民國99年11月23日