裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第2674號刑事判決
裁判日期：民國95年01月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第2674號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第1384號中華民國94年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度毒偵字第2977號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑八月、六月，應執行有期徒刑一年確定，入監執行後，於民國（下同）九十二年一月十七日縮短刑期執行完畢。又其前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經檢察官聲請，由原審法院裁定送戒治處所施予強制戒治一年，自八十七年八月二十六日起送臺灣雲林戒治所施以強制戒治滿三月後，其成效經評定合格，無繼續戒治必要，經原審法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，迄八十八年八月二十五日保護管束期滿，未經撤銷其停止戒治，而視為業已執行期滿，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以八十九年度戒毒偵字第三０四號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經原審法院裁定送戒治處所施予強制戒治一年，於臺灣雲林戒治所施以強制戒治滿三月後，其成效經評定合格，無繼續戒治必要，經原審法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於九十年七月九日出監，迄九十一年一月五日保護管束期滿，未經撤銷其停止戒治，而視為業已執行期滿，此部分所犯刑事案件部分，則經原審法院以八十九年度訴字第一一六五號判決判處有期徒刑八月、六月，應執行有期徒刑一年確定（業已執行完畢）。
二、詎甲○○仍不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年五月八日起至同年五月十一日二十一時止，在彰化縣○○鎮○○路不詳處所之廟宇旁，以將第一級毒品海洛因摻水置放於注射針筒中，注射人體之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均約每日施用一次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十四年五月四日起至同年五月十一日某時許止，在彰化縣員林鎮員林公園公共廁所內及彰化縣○○鎮○○路不詳處所之廟宇旁，以將第二級毒品甲基安非他命置放於鋁箔紙上，外用火加以燒烤使成氣體後吸食之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次，平均約二天施用一次。嗣於九十四年五月十一日十四時四十分許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○弄北安幹二四號電線桿旁之貨櫃屋內，為警查獲。
三、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴，原審認有刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項之情形，而改依簡式審判程序審理。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第二百七十三條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；除簡式審判程序及簡易程序案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百八十四條之一分別定有明文。本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，並於原審行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，原審合議庭依前揭規定，經評議結果，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，先予敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○坦承施用第二級毒品甲基安非他命之事實，而其為警查獲時所採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此有彰化縣警察局田中分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及彰化縣衛生局九十四年五月二十三日煙檢字第九四二０八七號煙毒尿液檢驗成績書各一紙附卷可稽，此部分之事證已臻明確。次訊之被告於本院審理時坦稱施用第一級毒品之犯行，雖其於本院行準備程序時曾一度否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱驗尿結果僅有甲基安非他命反應，足見伊未施用海洛因云云。然查，被告於原審審理時坦稱自九十四年五月八日起至同年五月十一日二十一時止，在彰化縣○○鎮○○路不詳處所之廟宇旁，以將第一級毒品海洛因摻水置放於注射針筒中，注射人體之方式，施用第一級毒品海洛因多次，平均約每日施用一次等情；且其為警查獲時所採取之尿液，經送鑑驗結果，另呈嗎啡陽性反應（海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外），此亦有上開真實姓名對照認證單及煙毒尿液檢驗成績書各一紙附卷可憑。被告於本院行準備程序時空言否認施用海洛因之犯行，委無足取。參以被告前有施用毒品之犯行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，且經觀察勒戒、強制戒治及刑之執行後，仍再次施用毒品，被告顯有難以戒斷且已成癮之情事，故雖被告於九十四年五月十一日為警查獲前四日以外之施用毒品犯行未經採尿鑑驗，然依前開說明，亦應認被告之自白確與事實相符，洵堪採信。又查，被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送戒治處所施予強制戒治一年，於臺灣雲林戒治所施以強制戒治滿三月後，其成效經評定合格，無繼續戒治必要，經原審法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，而於九十年七月九日出監，迄九十一年一月五日保護管束期滿，未經撤銷其停止戒治，而視為業已執行期滿之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑。被告顯係於受強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之罪。本件被告犯罪事證明確，其前開犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。被告為施用毒品而持有第一、二級毒品，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一、二級毒品之犯行，時間均緊接，所犯又分別係構成要件相同之罪，顯係各基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依刑法第五十六條規定，各以一罪論，並分別加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，且犯罪構成要件亦不同，應予分論併罰。被告於上訴理由中稱施用第一級毒品為重刑，施用第二級毒品為輕刑，輕刑應為重刑所吸收，所持法律見解尚有所誤。再被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑八月、六月，應執行有期徒刑一年確定，入監執行後，於民國（下同）九十二年一月十七日縮短刑期執行完畢之事實，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表等件在卷可佐，被告於受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，遞加重其刑。復查被告係自九十四年五月八日起至同年五月十一日二十一時止，連續施用第一級毒品海洛因多次；及於九十四年五月四日起至同年五月十一日某時許止，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次，而公訴人僅就被告於九十四年五月十一日十四時四十分許前二、三日間，連續施用第一級毒品海洛因二至三次；及於九十四年五月四日十五時起至同年五月十一日十四時四十分許前二、三日內某時止，施用第二級毒品甲基安非他命多次之犯行提起公訴，該未經起訴之部分，與檢察官已提起公訴之部分，因被告均係基於概括犯意而為之，分別具有連續犯之裁判上一罪關係，其一部起訴之效力及於全部，故本院自得併予審究。原審因而適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款之規定，並審酌被告前曾有施用毒品犯行，經送觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，猶不知悔改，再施用毒品不輟，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，施以長時間之戒治處遇之苦心，惟其對他人權益之侵害仍屬有限，於原審行準備程序與審理時均已坦承犯行，暨其犯罪動機、目的、手段、施用之次數、期間及其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別就被告施用第一級毒品部分，量處有期徒刑十月，就被告施用第二級毒品部分，量處有期徒刑七月，並定其應執行之刑為有期徒刑一年三月。核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨一度否認有施用海洛因之犯行，並稱施用安非他命之行為應為施用海洛因之行為所吸收，恣意指摘原判決不當，自無可取，其上訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年1月26日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官江德千上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳麗琴中華民國95年1月27日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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