裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上訴字第1118號刑事判決
裁判日期：民國104年01月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上訴字第1118號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告傅志英上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院103年度訴字第205號中華民國103年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署102年度毒偵字第2099號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
傅志英施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、傅志英前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國（以下同）96年10月4日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵緝字第205、206、207號、96年度毒偵字第2858號不起訴處分確定。又於觀察、勒戒執行完畢後5年內之97年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以97年度訴字第2288號判處有期徒刑8月確定，於99年1月1日執行完畢。復於99年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以99年度訴字第1357號判處有期徒刑9月確定，於10
2年4月1日執行完畢。詎猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年9月20日下午1時50分回溯96小時內之某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於102年9月20日下午1時50分許，為警依法通知到場採驗尿液，經採尿檢驗結果呈嗎啡陽性反應。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第
159條之5第1、2項定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，檢察官及被告均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵，本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告傅志英矢口否認有施用第一級毒品海洛因之犯意，辯稱：可能是喝醉後，抽到沾有海洛因之香煙云云。惟查：被告傅志英上開施用第一級毒品海洛因之事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第64頁背面）。另經警採集被告尿液送驗結果，呈現施用海洛因後之嗎啡、可待因陽性反應等情，亦有毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照（尿液編號：Z000000000000號）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─濫用藥物檢驗報告（報告編號：
KH/2013/00000000）在卷可稽（見警卷第8、9頁）。而被告於原審先則否認有施用海洛因之犯行，辯稱：驗尿前2、3日，因感冒咳嗽到藥局買感冒藥水喝，該藥水有可待因之成分所致云云，並庭呈 黃氏 咳佳樂感冒藥水及購買之發票為證。惟原法院函詢黃氏製藥股份有限公司有關服用該感冒藥水後，尿液中之成份情形，經該公司函復：「服用本產品可能導致尿液呈嗎啡、可待因反應，但其含量極微量，需精密儀器才可測得」，有該公司103年6月20日黃藥業製字第0000000000號函及資料在卷足稽（見原審卷第40至48頁），足認被告縱於驗尿前曾服用該感冒藥水，亦僅能以精密儀器才能驗出微量之嗎啡反應，而被告該尿液驗出之嗎啡陽性反應有1058ng/mL之多，有上開濫用藥物檢驗報告足憑，顯然被告尿液被檢出該嗎啡陽性反應，並非因服用該感冒藥水之關係，而係施用第一級毒品海洛因所產生之結果甚明。嗣經原審上開函詢後，被告始供承有施用第一級毒品海洛因之犯行，惟辯稱：因誤吸朋友沾毒品之香煙云云，然正常之吸香煙者，其香煙上不可能沾毒品海洛因，且海洛因價格昂貴，苟被告非刻意施用，他人應不會將沾海洛因毒品之香煙交給被告施用，顯然被告該尿液中之嗎啡反應，應係被告有意施用海洛因所致，是其於原審及本院審理時辯稱：誤吸朋友沾有毒品之香煙云云，應屬卸責飾詞，自無足採。
二、按93年修正施行之毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告於觀察、勒戒後5年內業有如上開事實欄一所載之施用毒品案件之論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可查，參諸前揭決議意旨，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，本院自應依法就被告本次施用毒品之犯行予以論罪科刑。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如犯罪事實欄所述之犯罪科刑執行完畢情形，有卷附臺灣高等法院被告前科紀錄表1份可參，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告前因施用毒品經觀察、勒戒後，再施用毒品並分別經判處有期徒刑8月及9月，並分別經執行完畢，如上所述，嗣不知悔改，再犯本件施用第一級毒品，原判決僅量處有期徒刑8月，顯然過輕，自有未洽；檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前經觀察、勒戒之執行後，猶未能體悟毒品危害其身應力求斷絕毒癮，顯見其自制力薄弱，戒毒意志不堅，施用毒品成癮性非微，惟參以施用毒品行為本質上係屬自我戕害行為等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭武義到庭執行職務。
中華民國104年1月22日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官李璧君法官王憲義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年1月22日
書記官黃琳群附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。