臺灣高等法院高雄分院112年度抗字第264號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年抗字第264號刑事裁定

裁判日期：民國112年10月30日

裁判案由：聲請撤銷緩刑

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定112年度抗字第264號抗告人即受刑人 林伶宜 上列抗告人即受刑人因聲請撤銷緩刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國112年8月1日駁回抗告之裁定(112年度撤緩字第54號)，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、原裁定意旨略以：㈠抗告期間，刑事訴訟法第406條固經總統於112年6月21日以華
總一義字第11200051821號令修正公布，並於同年月23日生效，惟刑事訴訟法施行法第7條之16亦經總統於112年6月21日以華總一義字第11200051831號令增訂公布亦於同年月00日生效施行，而依刑事訴訟法施行法第7條之16第3項規定：
「抗告期間，於中華民國一百十二年五月三十日修正通過之刑事訴訟法施行時，依修正前之規定尚未屆滿者，適用修正後第四百零六條之規定。」是本件既於刑事訴訟法第406條修正施行前，抗告期間已屆滿，抗告人提起抗告之期間，仍應適用修正前刑事訴訟法第406條規定，即抗告期間為5日之規定。
㈡抗告人林伶宜（下稱抗告人）因檢察官聲請撤銷緩刑案件，
經原審法院於112年5月5日以112年度撤緩字第54號裁定撤銷原審法院前以110年度訴字第104號刑事判決所為之緩刑宣告，因抗告人原陳報之住居所即「高雄市○○區○○街0號7樓」、「高雄市○○區○○街00巷00號4樓」經員警查訪後，均難認抗告人有居住於該等住居所之事實，且抗告人於原審裁定時之戶籍地業經搬遷至高雄市○○區○○路00巷0號（高雄○○○○○○○○），復查無在監押之情形，綜合上情，認抗告人之住、居所及所在地不明，遂裁定應對抗告人為公示送達，而於112年5月9日將上開撤銷緩刑之裁定張貼於原審法院牌示處，並於同日登載公示送達訊息於司法院網站公示送達公告區，有原審法院公示送達刑事裁定、公示送達公告及司法院公示送達公告區網頁列印資料附卷可稽。從而依刑事訴訟法第60條第2項規定，上開撤銷緩刑之裁定自最後通知公告之日（112年5月9日）起經30日，已於112年6月8日（星期四）發生合法送達效力。惟抗告人遲至112年7月17日始具狀向原審法院提起抗告，顯已逾法定之抗告期間，其抗告顯屬不合法律上之程式，且無從補正，應予駁回。此外，抗告人雖陳稱曾有陳報高雄市○○區○○路○段000號4樓之新地址，後續並有收到110年度附民字公文以新地址送達云云，然經查詢原審法院於111年8月2日所為110年度附民字第660號刑事附帶民事訴訟裁定，可見該裁定所載之抗告人居所仍為「高雄市○○區○○街0號7樓」，而非抗告人所陳前開新地址，故抗告人此部分所陳，尚難憑採等語。
二、抗告意旨略以：㈠抗告人於000年0月間收受原審法院110年度訴字第104號刑事
判決後，因已搬遷至「高雄市○○區○○路○段000號4樓」，故抗告人即先以電話與承辦書記官聯絡並告知新的聯絡地址，嗣後抗告人於新址收到110年度附民字第660號刑事裁定及後續原審法院之111年度雄簡字第1962號事件之開庭通知，但抗告人遲未收到檢察官之通知，為此抗告人遂於112年7月打電話詢問地檢署關於保護管束之執行進度，經書記官告知才知道因抗告人未遵期接受保護管束之執行，已經檢察官聲請撤銷緩刑，抗告人旋於112年7月17日就原審112年度撤緩字第54號刑事裁定提起抗告，詎遭原審法院已逾抗告期間而駁回。
㈡依刑事訴訟法第55條第1、2項及第59條規定，抗告人已向原
審法院刑事庭書記官陳明最新住所，故效力應及於同級之檢察署，是檢察官即應對抗告人最新住所地址為送達，而不應對抗告人公示送達；原審112年5月5日之撤銷緩刑宣告之裁定僅依檢察官所主張對抗告人原留存之「高雄市○○區○○街0號7樓」及「高雄市○○區○○街00巷00號4樓」送達不到且已公示送達，逕認為抗告人住居所不明，故檢察官公示送達合法，卻未詳閱卷宗資料，確認檢察官送達是否合法，是原審准予撤銷緩刑宣告之裁定已違法。
㈢因抗告人電話與檢察署書記官聯繫後始知緩刑遭撤銷旋即提
起抗告，原審竟又以抗告逾期再次駁回，惟抗告人之實際住居所既已陳報法院並載明在卷內，有110年度附民字第660號附帶民事訴訟裁定及111年度雄簡字第1962號民事庭開庭通知可佐，原審只要核對卷內資料即可查到抗告人住所地址，原審卻對此未詳查，應對抗告人住所地為送達，卻公示送達，是其送達顯不合法，應予撤銷原裁定。
㈣原撤銷緩刑宣告裁定未實質調查檢察官之公示送達是否適法
、以及抗告人未遵期保護管束是否可歸責、抗告人是否符合刑法第75條之1因違反刑法第74條第2項第1款至第8款所定負擔情節重大得撤銷緩刑，其撤銷緩刑宣告裁定及駁回抗告裁定均有未當。為此提起抗告，請將原撤銷緩刑宣告之裁定撤銷等語。
三、按被告、附帶民事訴訟當事人為接受文書之送達，應將其住所、居所或事務所向法院或檢察官陳明；前項之陳明，其效力及於同地之各級法院，刑事訴訟法第55條第1項前段定有明文。此之「陳明」，無論以言詞或書面聲明其住居所或事務所者，均為合法，先後聲明不符者，以最後為準（參考最高法院24年度總會決議《七三》意旨）。又刑事訴訟法第406條關於抗告期間之規定，經總統於112年6月21日以華總一義字第11200051821號令修正公布，並於同年月00日生效施行。修正前刑事訴訟法第406條規定「抗告期間，除有特別規定外，為5日，自送達裁定後起算。但裁定經宣示者，宣示後送達前之抗告，亦有效力。」，修正後刑事訴訟法第406條則規定「抗告期間，除有特別規定外，為10日，自送達裁定後起算。但裁定經宣示者，宣示後送達前之抗告，亦有效力。」，刑事訴訟施行法第7條之16亦經總統於112年6月21日以華總一義字第11200051831號令增定公布，於同年月00日生效施行，該條第3項規定：「抗告期間，於中華民國112年5月30日修正通過之刑事訴訟法施行時，依修正前之規定尚未屆滿者，適用修正後第406條之規定。」，則本件之抗告期間究竟應適用修正前或修正後刑事訴訟法第406條規定，端視抗告期間自何時起算。而抗告期間之起算，以合法送達裁定為前提，如裁定未合法送達，其抗告期間即無由起算。再者，刑事訴訟法第59條規定之公示送達，係法律上視為已經送達，並非真實送達，為保障應受送達人權益，乃嚴其要件，即必先有不能依補充送達、寄存送達、留置送達或囑託送達等其他方法送達之情形，始得為公示送達。依刑事訴訟法第59條第1款規定，被告之住所、居所、事務所及所在地不明者，得為公示送達。如被告之住所、居所或所在地尚非不明，而逕以公示送達方式以為送達，即不生送達之效力。
四、經查：㈠抗告人因檢察官聲請撤銷緩刑案件，經臺灣高雄地方法院（
下稱原審法院）於112年5月5日以112年度撤緩字第54號裁定撤銷抗告人同法院110年度訴字第104號判決之緩刑宣告，因查得其戶籍地為「高雄市○○區○○路00巷0號（高雄○○○○○○○○）」，原審逕行認定抗告人住居所及所在地不明，而於112年5月9日以公示送達方式送達該裁定等情，有臺灣高雄地方檢察署檢察官112年度執聲字第544號聲請書、原審法院112年5月5日112年度撤緩字第54號刑事裁定、抗告人之戶役政資訊網站查詢-個人基本資料、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、原審法院112年5月9日112年度撤緩字第54號公示送達裁定、原審法院公示送達公告、司法院全球資訊網之「國內刑事公示送達臺灣高雄地方法院112年度撤緩字第54號林伶宜之判決」等在卷可稽（見原審卷第7、19至21、15、17、27、31、33頁）。抗告人於112年7月17日具狀向原審法院對上開撤銷緩刑之裁定提起抗告，經原審認上開撤銷緩刑之裁定自公示送達最後通知公告之日即112年5月9日起經30日，已於112年6月8日（星期四）發生合法送達效力，抗告人遲至112年7月17日始具狀向原審法院提起抗告，顯已逾法定之抗告期間，其抗告顯不合法律上之程式，且無從補正，而於112年8月1日以112年度撤緩字第54號裁定駁回抗告（下稱原裁定），固非無見。
㈡惟查，抗告人本件經檢察官聲請撤銷緩刑宣告之原審法院110
年度訴字第104號組織犯罪防制條例等案件（下稱前案），在該案審理期間，被害人富邦產物保險股份有限公司有對抗告人提起附帶民事訴訟，由原審法院以110年度附民字第660號損害賠償事件審理。經本院依職權調閱原審法院110年度訴字第104號組織犯罪防制條例等卷宗、110年度附民字第660號損害賠償卷宗，此二案件均是由原審法院刑事第十五庭愷股承辦，上開附帶民事訴訟事件，於111年8月2日前案宣判時，亦於同日經原審法院以110年度附民字第660號附帶民事訴訟裁定移送原審法院民事庭。上開前案刑事判決正本，經原審法院向抗告人當時之居所「高雄市○○區○○街00巷00號4樓」為送達，因未獲會晤本人，已將文書交與有辨別事理能力之受僱人○○○○公寓大廈管理委員會人員收受；另向抗告人當時之住所地「高雄市○○區○○街0號7樓」為送達，則因遷移而遭退件，有原審法院送達證書及公文封影本在卷可稽（見110年度訴字第104號卷十九影卷第53至56頁）。又上開刑事附帶民事訴訟裁定正本，經原審法院向抗告人當時住所地「高雄市○○區○○街0號7樓」（下稱○○街舊址）為送達，因「無此人」遭退件後，原審法院另向抗告人之居所地「高雄市○○區○○路0段000號4樓」（下稱○○路新址）為送達，因未獲會晤本人，已將文書交與有辨別事理能力之受僱人該大樓管理委員會人員收受，亦有原審法院送達證書及公文封影本附卷可稽（見110年度附民字第660號影卷《下稱附民卷》第259至262頁）。上開二案卷宗內雖未見有抗告人聯絡承辦書記官告知變更地址之資料，但由卷內上開110年度附民字第660號刑事附帶民事訴訟裁定正本之送達證書觀之，寄送○○街舊址之送達證書係於111年8月4日列印，而寄送○○路新址之送達證書係於111年8月24日列印（見附民卷第259、261頁），顯見原審法院承辦股有收到抗告人陳明上開○○路新址之通知，故而改向該新址為刑事附帶民事訴訟裁定正本之送達。則抗告意旨辯稱抗告人於000年0月間收受原審法院110年度訴字第104號刑事判決後，有以電話與承辦書記官聯絡並告知新的聯絡地址等語（見本院卷第24頁），自屬可採。原裁定無視抗告人所提出原審法院110年度附民字第660號案件向抗告人○○路新址送達之公文封影本（見原審撤緩字卷第45頁），僅以110年度附民字第660號刑事附帶民事訴訟裁定記載抗告人居所為○○街舊址，認抗告人陳稱曾有陳報○○路新址，尚難採憑云云，尚嫌速斷。
㈢由上開刑事附帶民事訴訟裁定正本有向抗告人之○○路新址為
送達之原審法院送達證書，足證抗告人確有向原審法院陳明○○路新址以接受文書之送達。依刑事訴訟法第55條第2項規定，被告向法院陳明居所之效力及於同地之各級法院。而前案及其刑事附帶民事訴訟既是由原審法院同一股承辦，被告陳明之效力自應及於原審法院之前案及其刑事附帶民事訴訟案件。抗告人既有向原審法院承辦書記官以電話聯絡言詞陳明○○路新址，自應由承辦書記官製作電話紀錄載明抗告人陳明之新址附入相關案件即前案及其刑事附帶民事案件卷宗，然前案刑事卷宗內未見抗告人陳明○○路新址之電話紀錄，致前案之後續相關執行程序因案卷內無資料而未能對抗告人之○○路新址為文書送達，甚至檢察官向原審法院聲請撤銷緩刑宣告之裁定，亦因無此資料而未能對抗告人之○○路新址為送達，此係因行政作業上之疏失致抗告人不能收到相關文書之送達，不能將此程序上之不利益歸責於抗告人，應認抗告人有向原審法院陳明○○路新址。
㈣是以，原審法院受理檢察官聲請撤銷緩刑之宣告時，雖經查
得抗告人之戶籍在高雄○○○○○○○○（見原審撤緩卷第15頁），然因應認抗告人已向原審法院陳明○○路新址，抗告人即非屬住、居所、事務所或所在地不明者之情形，原審法院112年5月5日112年度撤緩字第54號撤銷緩刑宣告之裁定，未按抗告人陳明之○○路新址送達裁定正本，即逕以公示送達方式為之，因與公示送達之法定要件不符，應認不生送達之效力，抗告期間無從起算，自不生逾期之問題。原審未予究明，即以上開撤銷緩刑宣告之裁定已經以公示送達方式為送達，遽謂抗告人之抗告逾期，裁定駁回其抗告，自欠允恰。從而，本件抗告為有理由，應由本院將原裁定撤銷，發回由原審法院另為適當之處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國112年10月30日
刑事第五庭審判長法官簡志瑩
法官王俊彥法官曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
本裁定不得再抗告。
中華民國112年10月30日
書記官洪以珊