裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第934號刑事判決
裁判日期：民國102年03月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第934號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告詹宏毅選任辯護人許麗紅律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度少連偵字第141號）本院判決如下：
主文乙○○成年人與少年共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年，扣案之第三級毒品愷他命壹佰壹拾參包（驗餘毛重合計肆佰陸拾壹點肆貳公克，併同難以完全析離之包裝袋壹佰壹拾參只）、販賣毒品所得新臺幣壹仟元、行動電話貳具（含0000000000號、0000000000號SIM卡各壹枚）、搭配門號0000000000號使用之行動電話壹具（不含SIM卡），電子磅秤貳臺、帳冊貳本及帳冊肆張，均沒收。
事實
一、乙○○為已滿20歲之成年人，與 費群 （未據起訴）、少年廖○霆（民國00年00月生，依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定，不得揭露足以識別身分之資訊，真實姓名年籍資料詳如卷內所載，現由本院少年法庭審理中）及真實姓名年籍不詳綽號「 小良 」之成年男子均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）業經公告列為毒品危害防制條例第
2條第2項第3款之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟共同基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由費群、廖○霆與「小良」先自不詳處所以不詳價格販入愷他命若干，並將愷他命分裝為每包毛重3公克、5公克2種份量後，存放於其等所租用位於桃園縣平鎮市○○街○○巷○號4樓之2之套房內（下稱上址套房），再由乙○○、費群、廖○霆及「小良」在上址套房內，輪流持用門號0000000000號及0000000000號（起訴書誤載為0000000000號，應予更正）之行動電話，負責接聽購毒者之來電，並以每小包（即毛重3公克）售價新臺幣（下同）1,000元、大包（即毛重5公克）售價1,500元之價格，依購毒者指定之地點前往販售。10
1年7月26日凌晨5時9分許，費群接獲甲○○所持用門號為0000000000門號之行動電話，撥打上開門號為0000000000號之行動電話，表示欲以1,000元價格購買1小包愷他命（重量不詳）後，即指示乙○○前往甲○○位於桃園縣中壢市○○街○○號之住處交付愷他命，嗣乙○○於同日5時17分到達上開處所，並以其所有搭配門號0000000000號之行動電話與費群確認地點，待甲○○自其住處出現後，乙○○當場交付愷他命1小包（重量不詳）予甲○○，甲○○亦交付1,00
0元予乙○○而完成交易。嗣因廖○霆約同友人前往上址套房一同施用愷他命，於同日上午9時30分許經警查獲，而查悉上情，並扣得電子磅秤2臺、帳冊2本、帳冊4張、愷他命113包（毛重461.78公克，驗前純質淨重總計427.55公克）、現金7,000元、門號為0000000000、0000000000、0000000000號之三星廠牌ANYCALL行動電話3具及門號為0000000000號之LG廠牌行動電話1具、K盤1組及房屋租賃契約書
1份。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦分別定有明文。經查，證人廖○霆於偵查中向檢察官所為之證述業經具結，復查無顯不可信之情，故依前開規定，自具有證據能力。另證人廖○霆及甲○○於警詢中所為之證述，被告乙○○及其辯護人於本院審理時均表示不爭執其證據能力（見本院卷第22頁反面），且迄於言詞辯論終結前，亦未就該證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成之情況，認均無不適當情事，是依前開規定，亦有證據能力，併予敘明。
二、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，書證部分復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本院均認具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○迭於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理中均坦承不諱，核與證人甲○○於警詢及本院審理時所證述有關其在101年7月26日上午5時9分許，確有以其所有之門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號之行動電話，並合意以1,000元之價格向持用上開門號0000000000號行動電話之人購買愷他命，嗣其在桃園縣中壢市○○街○○號交付1,000元給被告，被告亦當場交付予其愷他命1小包等情（見偵卷第38至39頁、本院卷第48至50頁），及證人廖○霆於警詢及偵查中所證述有關其於101年
7月26日凌晨5、6時許交付門號0000000000號之行動電話予被告，請被告幫忙販賣愷他命等情均相符合（見偵卷第21至25頁、第105頁），並有被告所持門號0000000000號行動電話於101年7月26日與甲○○所持門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄在卷可稽（見偵卷第122頁）。是依上開相關證人之證詞及卷附之各項文書、證物等補強證據，已足資擔保被告上開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。
二、綜上所述，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。至被告在賣出前，基於販賣之意圖而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就其所犯上開販賣第三級毒品罪與費群、少年廖○霆及「小良」間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，而被告係成年人，少年廖○霆為00年00月00日生，於本案發生時未滿18歲，均有年籍資料在卷可稽，被告與未成年人共同為販賣第三級毒品愷他命之犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重其刑。
二、又被告於警詢、檢察官訊問及審判中均自白其販賣第三級毒品之犯行（見偵卷第12至17頁、第73至74頁、本院卷第7頁反面、第21頁反面至22頁、第53至55頁），爰依同條例第17條第2項，減輕其刑。另按販賣第三級毒品罪之法定刑為「
5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以低於法定最低本刑之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（最高法院96年度台上字第6103號、97年度台上字第4319號判決意旨可資參照）。查本件被告僅販賣愷他命1次，且該次得款僅為1,000元，所得財物甚微，其犯罪情節當非大中盤毒梟者可資比擬，是倘處以法定最低度刑5年以上有期徒刑，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，堪認被告所為販賣愷他命犯行之犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。被告有上開刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定先加後遞減之。
三、爰審酌被告為謀不法利益而販賣毒品予他人施用，助長毒品汜濫，戕害他人健康，減損勞動生產力，影響社會層面至深，犯罪情節本屬不輕；惟念及所販賣之第三級毒品數量非鉅，且被告犯後於偵、審中均能坦承犯行，並深表悔意，犯後態度堪稱良好，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段及本案犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、至被告之辯護人雖為被告辯護稱：被告犯後坦承犯行，經此教訓，已知其行為之嚴重性，且被告願意從事社會公益服務，請求緩刑之宣告等語。然查，被告雖於偵、審中均自白犯罪，惟本院已就此等情事予以考量並從輕量刑，而被告所犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為5年以上有期徒刑，尚得併科700萬元以下之罰金，係屬侵害社會法益之重罪，被告犯後坦承犯行，僅屬犯後態度良好，從而，仍有使之實際接受刑罰執行，以收制裁、警惕之效之必要，自不宜宣告緩刑，附此敘明。
五、沒收部分：
（一）按刑法第38條第3項係規定「犯人」所有供犯罪所用之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本案被告所有者為限（參照最高法院92年度台上字第787號判決），此即刑法學理上「共犯連帶沒收」理論，準此，數人共同犯罪之情形時，就因犯罪依法沒收之物，不論究係為共犯何人所有，就各共犯之判決均應宣告沒收之從刑。又依毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，應宣告沒收（最高法院93年度台上字第2670號判決意旨參照）。另按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰；至施用第三、四級毒品或持有純質淨重未逾20公克之第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用、持有第一、二級毒品及持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品科以刑罰；惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1第1項明定無正當理由，不得擅自持有；92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。」從而，依第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用第三、四級毒品及持有純質淨重未逾20公克之第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。
（二）查扣案之白色晶體或白色粉末共113包（總毛重461.78公克，驗餘總毛重461.42公克，驗前總純質淨重427.55公克），經鑑驗為第三級毒品愷他命，此有內政部警政署刑事警察局101年10月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第139頁），屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定，諭知沒收，又包裝前揭愷他命之包裝袋113只，因已沾黏所包覆之愷他命，而難以與該等毒品析離，爰一併諭知沒收，並依共犯連帶理論，均與共犯費群、廖○霆及「小良」連帶沒收。至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。
（三）扣案7,000元中之1,000元，係被告與費群、廖○霆及「小良」共同向甲○○販賣第三級毒品之所得，依上揭規定及說明，應宣告與共犯費群、少年廖○霆及「小良」連帶沒收。
（四）又扣案之電子磅秤2臺、帳冊2本及帳冊4張等物，均分別屬共犯費群所有供本件被告、廖○霆及「小良」犯罪所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第53頁），則依上揭規定及共犯連帶理論，自應就上開物品，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，對被告、共犯費群、廖○霆及「小良」宣告連帶沒收。
（五）末查，被告所持用搭配門號0000000000號行動電話門號
SIM卡係被告父親所有，而行動電話則係被告所有，且係供其與共犯費群連絡本案販賣毒品犯罪所用之物，此據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第140頁），應依同條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。而上開門號之
SIM卡既非被告所有，縱為供被告犯罪所用之物，仍不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另被告所持用搭配門號0000000000、0000000000號之行動電話2具則係共犯費群所有且係供被告為上開犯罪聯絡所用此情，業據被告於本院審理中供陳甚詳（見本院卷第53至54頁反面、第139頁反面），則依上揭規定及共犯連帶責任原理，自應就此該3具行動電話（含門號為0000000000、0000000000號之SIM卡2枚）對被告、費群、廖○霆及「小良」宣告連帶沒收。
（六）末按法院裁判之效力僅及於受裁判之人，對於受裁判以外之人並無拘束力（最高法院100年度台非字第203號判決意旨參照）。而費群、廖○霆及「小良」與被告雖係共同正犯，然費群、廖○霆及「小良」既非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示其等應與被告連帶沒收之旨。至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然，併此敘明（最高法院98年度台上字第7613號判決意旨參照、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第30號參照）。
（七）而扣案之K盤1組、行動電話（含0000000000號SIM卡1枚）1具、房屋租賃契約書1份及其餘現金6,000元，尚無證據足認與本案有關，爰不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項第1款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官李韋誠到庭執行職務。
中華民國102年3月20日
刑事第十二庭審判長法官潘怡華
法官黃珮如法官許婉芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周瑋芷中華民國102年3月20日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。