裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1067號刑事判決
裁判日期：民國102年08月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1067號上訴人即被告 詹宏毅 選任辯護人 羅美鈴 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第934號，中華民國102年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度少連偵字第141號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○成年人與少年共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。扣案之第三級毒品愷他命壹佰壹拾參包（驗餘毛重合計肆佰陸拾壹點肆貳公克，併同難以完全析離之包裝袋壹佰壹拾參只）、販賣毒品所得新臺幣壹仟元、行動電話貳具（含0000000000號、0000000000號SIM卡各壹枚）、搭配門號0000000000號使用之行動電話壹具（不含SIM卡），電子磅秤貳臺、帳冊貳本及帳冊肆張，均沒收。
事實
一、乙○○為年滿20歲之成年人，因自身施用之愷他命（Ketamine，俗稱K他命，下均稱以愷他命）係向由甲○（未經起訴）、少年廖○霆（綽號 阿奇 ，民國00年00月生，依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定，不得揭露足以識別身分之資訊，真實姓名年籍資料詳如卷內所載，現由臺灣桃園地方法院少年法庭審理中）及真實姓名年籍不詳綽號「 小良 」之成年男子所組成名為「丁丁車行」之販毒集團所購得，因而熟識少年廖○霆。詎乙○○因缺錢花用、並為償還甲○新臺幣（下同）1萬元之債務及為取得免費之愷他命施用，明知愷他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟於101年7月
25日晚上某時許，應允少年廖○霆之邀而擔任上開販毒集團之接電話、交付毒品之臨時值班人員，而與甲○、少年廖○霆及「小良」等人共同基於意圖營利以販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡及行為分擔，於101年7月26日上午5時許，至桃園縣平鎮市○○街○○巷○號4樓之2之套房內（下稱上址套房），與甲○、「小良」輪流持用門號0000000000號及0000000000號（起訴書誤載為0000000000號，應予更正）之行動電話，負責接聽購毒者之來電，並以每小包（即毛重3公克）售價1千元、大包（即毛重5公克）售價1千
5百元之價格，依購毒者指定之地點前往販售。101年7月26日凌晨5時9分許，甲○接獲 朱梁 傳所持用門號為0000000000門號之行動電話，撥打上開門號為0000000000號之行動電話，表示欲以1千元價格購買1小包愷他命（重量不詳）後，即指示乙○○前往 朱梁傳 位於桃園縣中壢市○○街○○號之住處交付愷他命，嗣乙○○於同日5時17分到達上開處所，並以其所有搭配門號0000000000號之行動電話與甲○確認地點，待朱梁傳自其住處出現後，乙○○當場交付愷他命1小包（重量不詳）予朱梁傳，朱梁傳亦交付1千元予乙○○而完成交易。嗣因少年廖○霆約同友人前往上址套房內一同施用愷他命，於同日上午9時30分許離去時，經警發現廖○霆身上有濃厚之愷他命菸味，而查悉上情，並扣得分屬乙○○及上開販毒集團所有、供犯罪所用之電子磅秤2臺、帳冊
2本、帳冊4張、愷他命113包（毛重461.78公克，驗前純質淨重總計427.55公克）、販賣毒品所得1千元、門號為0000000000、0000000000號之三星廠牌ANYCALL行動電話2具及門號為0000000000號之LG廠牌行動電話1具。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦分別定有明文。經查，證人廖○霆於偵查中向檢察官所為之證述業經具結，復查無顯不可信之情，故依前開規定，自具有證據能力。另證人廖○霆及朱梁傳於警詢中所為之證述，上訴人即被告乙○○及其辯護人於本院準備、審理程序時均表示不爭執其證據能力（見本院卷第40、80頁），且迄於言詞辯論終結前，亦未就該證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成之情況，認均無不適當情事，是依前開規定，亦有證據能力，併予敘明。
二、其餘本判決認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，書證部分復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本院均認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告乙○○迭於警詢、檢察官訊問、原
審及本院準備程序、審理中均坦承不諱，核與證人朱梁傳於警詢及原審審理時證述：伊在101年7月26日上午5時9分許，確有以伊所有之門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號（丁丁車行）之行動電話，並合意以1千元之價格向持用上開門號0000000000號行動電話之人購買愷他命， 嗣伊 在桃園縣中壢市○○街○○號交付1千元給被告，被告亦當場交付予 伊愷 他命1小包等情（見偵查卷第38-39頁、原審卷第48-50頁），及證人廖○霆於警詢及偵查中證述：伊於101年7月26日凌晨5、6時許交付門號0000000000號之行動電話予被告，請被告幫忙販賣愷他命等情均相符合（見偵查卷第21-25頁、第105頁）；並有被告所持用門號0000000000號行動電話於101年7月26日與朱梁傳所持用門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄在卷可稽（見偵查卷第
122頁），暨有桃園縣政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣案之分屬被告及上開販毒集團所有、供犯罪所用之電子磅秤2臺、帳冊2本、帳冊4張、愷他命113包（毛重461.78公克，驗前純質淨重總計427.55公克）、販賣毒品所得1千元、門號為0000000000、0000000000號之三星廠牌ANYCALL行動電話2具及門號為0000000000號之LG廠牌行動電話1具等物暨扣案物相片足資佐證（見偵查卷第42-46頁、第49-5
6頁）；又上開扣案之愷他命113包經送鑑定結果，確檢出第三級毒品愷他命成分乙情，亦有內政部警政署刑事警察局
101年10月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書1件在卷可按（見偵查卷第139頁）。堪認被告之自白應與事實相符，可以採信。
㈡綜上所述，被告共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪之理由：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第
三級毒品罪。又被告著手販賣第三級毒品愷他命前、後持有扣案愷他命（純質淨重超過20公克以上）之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告就其所犯上開販賣第三級毒品罪與甲○、少年廖○霆及「小良」間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告行為時已係成年人，而共犯廖○霆於本案發生時為12歲
以上、未滿18歲之少年，均有年籍資料在卷可稽，被告與少年共同為販賣第三級毒品愷他命之犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑。
㈣另毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。所謂「自白」乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，或其自白後有無翻異，不以始終承認犯罪為必要，只須自白犯罪之社會事實即可。查被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院審判中均自白其販賣第三級毒品之犯行（見偵查卷第11-17頁、第73-75頁、原審卷第7頁反面、第21頁反面、22頁、第53-55頁、本院卷第18頁反面、第39頁反面、第84頁），應認被告於偵查及審判中均自白犯罪，爰乃依毒品危害防制條例第17條第2項之規定依法減輕其刑，並依法先加後減之。
㈤另按販賣第三級毒品罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得
併科新臺幣7百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以低於法定最低本刑之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（最高法院96年度台上字第6103號、97年度台上字第4319號判決意旨可資參照）。查被告係臨時受少年廖○霆之邀而參與本案，並非共犯甲○等人所組成之「丁丁車行」販毒集團之主要及固定成員，且僅參與販賣愷他命行為1次，所得款僅1千元，所得財物甚微，其犯罪情節當非大中盤毒梟者可資比擬，況被告係本案嫌疑人被查獲後，第一個對警方承認有販賣愷他命行為之人，雖被告不符自首之要件，惟其首先自白犯罪之舉，仍有利於檢警追查本案之進行，此見後述證人即警員鄭榮㨗之證述自明，顯見被告於警方查獲之當下即有悔悟之心，衡以上情，是倘處以經依上述自白減輕事由減輕後之最低刑度即有期徒刑2年6月，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，堪認被告所為販賣愷他命犯行之犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。被告有上開刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定先加後遞減之。
三、撤銷原判決及科刑之理由：㈠原審以本案事證明確，對被告論罪科刑，固非無見。惟查，
原判決係認定被告於本案案發前即與共犯甲○、少年廖○霆及「小良」等人間，有共同販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，然此認定與被告之自白及證人即少年廖○霆之證述不符，蓋事實上被告係於101年7月25日晚上某時許，臨時受少年廖○霆之邀，而於同年月26日上午5時許，至上址套房內擔任接聽電話、交付毒品之行為，故被告之犯意起始點應自
101年7月25日晚上某時許，原判決此部分之認定，容有違誤。
㈡至被告及辯護人上訴理由雖主張被告有供出毒品來源即共犯
甲○云云，經查被告於101年7月26日接受警詢、同年7月27日接受檢察官訊問時，對於愷他命的來源為何均答稱不清楚等語（見偵查卷第13、75頁）；嗣雖於101年8月21日接受偵訊時供稱為警查獲當天，甲○有在場，因為欠甲○錢才過去幫忙等語（見偵查卷第103-104頁），亦未明確供稱愷他命之來源即為甲○該人。況經本院向桃園縣政府警察局平鎮分局、臺灣桃園地方法院檢察署函詢結果，被告確實未在警詢中供出毒品上游為何人？關於甲○之人是否涉有違反毒品危害防制條例罪嫌，目前仍由上揭檢察署檢察官偵辦中，此有桃園縣政府警察局平鎮分局102年6月1日平警分刑字第0000000000號函、臺灣桃園地方法院檢察署102年6月11日桃檢 秋青 101蒞1037字第047714號函各1件附卷可稽（見本院卷第62-64頁）；再經本院依職權調取甲○之本院前案紀錄表查閱結果，甲○目前並無違反毒品危害防制條例案件偵查或繫屬中（見本院卷第67頁），故被告及辯護人此部分之主張，明顯不可採。
㈢又關於被告及辯護人主張被告符合自首要件部分，查證人即
查獲本案之警員鄭榮㨗於本院審理時結證稱：當時警方正在執行清查大樓的勤務，我們2個人，我執行到○○街00巷0號4樓的時候，就發現同案的廖○霆及王○雲從4樓之2出來，我就盤查他們2人，發現他們全身有剛吸食完愷他命的味道，就問他們是否有吸食毒品，他們2人有坦承，剛從4樓之2吸食毒品出來，我們又問他們說裡面有人嗎，他們說有還有一個人，我們就請他們兩人去敲門，請裡面的人開門，被告從裡面開門讓警方進入，警方還沒有進去前，愷他命的味道就從房間裡衝出來，房間的桌上有愷他命和K盤，冰箱上有19包的小包愷他命，當時就有發現保險箱，就有問被告保險箱裡面是什麼東西，被告有告訴警方說裡面是毒品愷他命，在房間還有查獲如扣押物清單的物品，就把被告及其他人帶回去偵辦。在現場我是依據查獲的毒品數量、帳冊等物，問他們3人是否有在販賣，被告先承認的，廖○霆本來不承認，是被告承認以後，廖○霆才承認等語在卷（見本院卷第77頁反面-80頁）。足見，本案係因證人鄭榮㨗於現場查獲愷他命、帳冊等物後，懷疑有販賣毒品之情，經詢問在場之被告後，被告乃承認有販賣愷他命之犯行，準此，被告既非主動告知證人鄭榮㨗其有販賣愷他命之行為，即無刑法第62條自首減輕規定之適用餘地，被告及辯護人此部分之主張，亦不可採。
㈣被告提起上訴主張有減輕事由，雖無理由，然原判決既有上開認定事實違誤之處，即應由本院撤銷改判之。
㈤爰審酌被告因自身有施用愷他命之惡習，因缺錢及為償債始
參與共同販賣愷他命之行為，所為雖有助長毒品汜濫，戕害他人健康，減損勞動生產力而影響社會秩序之情，固屬不該，惟念及所販賣之愷他命數量甚少，且被告犯後於偵、審中均能坦承犯行，並深表悔意，犯後態度堪稱良好，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段及本案犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
㈥末按，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
本院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其偶因失慮，致罹刑典，犯後終能坦承犯行，尚具悔意，堪認被告經此偵審程序，復經科刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定併宣告緩刑5年，以啟自新。又為促使被告日後更加重視法規範秩序，導正偏差行為，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，避免再度犯罪等考量，爰依刑法第93條第1項之規定，併宣告緩刑期間付保護管束，以觀後效。
四、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品純質淨重未達20公克者，因其可罰性較低，故未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有或施用，違反者則處以罰鍰；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第
三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款、第3項之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第728、884號判決意旨參照）。
㈡扣案之白色晶體或白色粉末共113包（總毛重461.78公克，
驗餘總毛重461.42公克，驗前總純質淨重427.55公克），經鑑驗為第三級毒品愷他命，此有內政部警政署刑事警察局10
1年10月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽，已如前述，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定，諭知沒收。又上開愷他命之包裝袋分別係各該毒品之外包裝袋，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，因已沾黏所包覆之愷他命，而難以與該等毒品析離，爰一併諭知沒收。至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。
㈢扣案7千元中之1千元，係被告與共犯甲○、廖○霆及「小
良」共同向朱梁傳販賣第三級毒品之所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，沒收之。
㈣又扣案之電子磅秤2臺、帳冊2本及帳冊4張等物，均分別
屬共犯甲○所有供被告、廖○霆及「小良」犯罪所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第53頁），自亦應就上開物品，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。
㈤末查，被告所持用搭配門號0000000000號行動電話門號SIM
卡係被告父親所有，而行動電話則係被告所有，且係供其與共犯甲○連絡本案販賣毒品犯罪所用之物，此據被告於原審審理時供明在卷（見原審卷第140頁），應依同條例第19條第1項前段之規定宣告沒收。而上開門號之SIM卡既非被告所有，縱為供被告犯罪所用之物，仍不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另被告所持用搭配門號0000000000、0000000000號之行動電話2具則係共犯甲○所有且係供被告為上開犯罪聯絡所用此情，業據被告於原審審理中供陳甚詳（見原審卷第53-54頁反面、第139頁反面），則自應就此該2具行動電話（含門號為0000000000、0000000000號之SIM卡2枚）宣告沒收之。
㈥而扣案之K盤1組、行動電話（含0000000000號SIM卡1枚
）1具、房屋租賃契約書1份及其餘現金6千元，尚無證據證明與本案有關，爰不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項第1款、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中華民國102年8月8日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官魏瑞紅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳微中華民國102年8月9日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。