裁判字號：最高法院98年台上字第5197號刑事判決
裁判日期：民國98年09月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五一九七號上訴人甲○○選任辯護人 簡燦賢 律師上訴人丙○○選任辯護人 吳漢成 律師上訴人丁○○選任辯護人 李文平 律師上訴人乙○○選任辯護人 邱聰安 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十七年七月二十四日第二審判決（九十七年度上訴字第七０號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十六年度偵字第一五九四、一七二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○、丙○○、丁○○、乙○○（已於提起第三審上訴後之民國九十八年七月二十四日死亡）有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之判決，改判論甲○○以共同製造第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年；又共同製造第二級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年；定應執行之刑有期徒刑伍年拾月，並為相關從刑之宣告。另論丙○○、丁○○、乙○○以共同製造第二級毒品未遂罪，丙○○、乙○○各處有期徒刑陸年、丁○○處有期徒刑參年拾月，並均為相關從刑之宣告。已分別詳敘其所憑證據及認定之理由；對於上訴人等所為之辯解，如何不可採，並已逐一指駁，俱有卷存之證據資料可資覆按。又採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不能任意指為違法，據為提起第三審上訴之合法理由；且認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內各種直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決依憑調查所得之證據資料，認定甲○○、丙○○、丁○○、乙○○分別有其實欄一、二所示犯行，已在判決內就卷內所有證據本於調查所得心證，說明定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核與證據法則無違。上訴意旨指摘原判決關於事實之認定，與證據法則有違云云，殊非上訴第三審之適法理由。再刑法所謂「不能犯」，係指已著手於犯罪之實行，而本質上不能達到既遂或不可能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即行為人雖著手於實行構成要件之行為，但因事實上或法律上之原因，使得決意之實現與行為人原先之認識不相一致，根本不能實現客觀不法構成要件，而無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，所成立之未遂類型。民國九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行前之刑法第二十六條原規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」其後段經修正為「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」修正前後之刑法，關於不能犯之定義相同，惟其處罰與否，修正前刑法賦予不能未遂之法律效果為「減輕或免除其刑」，而修正後刑法則明定「不罰」，改採客觀說理論，將不能未遂犯除罪化。此觀立法理由謂「參諸不能犯之前提，係以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，在現代刑法思潮下，似欠合理性。因此，基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪。」即明。惟基於刑法處罰未遂犯所衍生之邏輯推理結果，未遂行為之所以被認為侵犯法律之意義薄弱，並非因其客觀上絕對不可能發生犯罪結果，而是一般社會大眾主觀上對其行為之危險認知（發生結果可能性之認知），並避免客觀說在實踐上不當過度擴張不能未遂之不罰範圍，應認唯有行為人出於「重大無知（ausgrobemUnverstand，德國刑法第二十二條參照）」，將本質上不可能達到既遂之行為誤以為可能導致既遂，並進而實行客觀上完全欠缺危險性的行為，始能受不能未遂之評價而邀刑罰之寬容。換言之，除實行行為客觀上完全欠缺危險性外，行為人必須誤認自然之因果法則，非僅單純錯認事實或僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害等情狀，而係出於「重大無知」，誤認其可能既遂，始有成立不能未遂之可言。否則，仍與障礙未遂同應受刑罰制裁，並使基於與法敵對意思而著手實行犯罪，足以動搖法信賴，造成破壞法秩序之行為，得收一般預防之規範效果，以求兼顧。原判決就上訴人等所執本件使用之原料及設備，並無製成甲基安非他命之可能，應屬不能未遂之辯解，已詳加析論：上訴人等所取得用於製造甲基安非他命之原料，雖經法務部調查局（下稱調查局）鑑定結果認：扣案之「對苯二甲醛（TEREPHTHALADEHYDE）」，為一般常見之工業原料，以該原料配合現場查獲之製造工具及化學原料研判，應無製成甲基安非他命之可能，上訴人等可能以甲基安非他命工廠之第一階段製造設備，意圖製造甲基安非他命或其中間產物，惟因原料不純正或技術不嫺熟致未製成中間產物氯（假）麻黃鹼或甲基安非他命等語；有卷附鑑定報告可憑。又內政部警政署刑事警察局九十六年十一月二十九日刑鑑字第0960176778號函亦說明：「對苯二甲醛」非屬毒品危害防制條例之「毒品先驅原料」品項，亦非屬「先驅化學品工業原料之種類及申報檢查辦法」之「甲類」或「乙類」品項，實務上亦未曾發現以「對苯二甲醛」製造安非他命或甲基安非他命之案例；國立成功大學九十六年十二月四日成大理院字第0960007520號函亦說明：「對苯二甲醛」並不適用於製造安非他命或甲基安非他命等語。然調查局九十六年十月三十日調科壹字第09600461110號函說明欄第二點載明：一般而言，以麻黃素為原料製造甲基安非他命之流程，主要可分為氯（鹵）化階段、氫化階段及純化階段等三個階段，其中氯（鹵）化階段係將原料麻黃素與亞硫醯二氯（THIONYLCHLORIDE）反應生成氯（假）麻黃素之過程，該過程中需使用氯仿、乙醚、丙酮等溶劑，所需器材為塑膠容器、過濾設備及晾乾設備等。氫化階段係將氯（假）麻黃素與氫氣反應生成具甲基安非他命成分之甲基安非他命水溶液之過程，該過程中需使用醋酸納、酸（如鹽酸等）、鹼（如氫氧化納等）、活性碳、鈀金（氯化鈀與硫酸鋇混合物）等試劑，所需器材為壓力反應瓶（槽）、氫氣供應設備、酸鹼值測試紙（或設備）、過濾設備及相關容器等。純化階段係將甲基安非他命水溶液純化得到甲基安非他命結晶之過程，該過程中需使用食鹽等試劑，所需器材為冷凍（藏）設備及過濾設備等。足見在整個製造甲基安非他命過程中，需要多種原料及器具，麻黃鹼僅是其中一個環節而已。上訴人等均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，不得非法製造，渠等已備妥原判決附表四所示之原料及器具，進行製造甲基安非他命，只是所取得之部分原料，無法有效製成甲基安非他命。徵以丙○○、乙○○可輕易購得新台幣一百萬元之麻黃鹼觀之，在丙○○、乙○○之社會生活關係網絡中，取得麻黃鹼並非困難之事，丁○○亦承認參與包裝丙○○、乙○○購得之麻黃鹼，使乙○○得以將麻黃鹼運送至台東，而甲○○已在原判決事實欄一，取得製造甲基安非他命之麻黃鹼，並製成甲基安非他命前期產品，其尚且供承協助乙○○確認購得之物品是否為麻黃鹼，亦提供氯仿供乙○○檢測，復告知乙○○配方比例等情。迨發現原料有誤後，亦由丙○○、乙○○、甲○○等人會查確定，擬要求賣主處理，顯見上訴人等尚能認定原料有誤，而該原料之取得並非無法實現，渠等已著手於犯罪構成要件之實行，非客觀上毫無危險，且未誤認普遍、恆常之自然法則，僅偶然錯認事實情狀而已，對於犯罪結果之無法實現洵非出於重大無知之情形，核實屬普通未遂而非不能犯，亦非預備犯。原判決因依毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之製造第二級毒品未遂罪論處，於法並無違誤。甲○○、丙○○、丁○○等人上訴意旨均以自己之說詞，認原判決事實二部分屬不能犯而不罰，原判決排除不能犯之適用，法則之適用殊有不當；乙○○上訴意旨另謂甲○○囑其檢驗買到之「原料」並非鹽酸麻黃素，乃查明真偽之方法，並非著手製造，其僅係預備犯，原判決認係製造未遂，適用法則亦有不當云云；均有誤會，亦非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨核屬與本件犯罪構成要件無關之細節，仍與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。又乙○○於九十七年八月六日提起第三審上訴，同年月十八日補提上訴理由，嗣於九十八年七月二十四日死亡，有上訴聲明狀、補充上訴理由狀及除戶戶籍謄本等件在卷可憑。惟本件上訴不合法，應從程序上駁回上訴，就乙○○部分，無從逕予撤銷改判公訴不受理，爰附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年九月十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年九月十一日
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