裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第3594號刑事判決
裁判日期：民國101年08月24日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴字第3594號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告周子詔選任辯護人趙元昊律師
黃慧仙律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第16929號），本院判決如下：
主文周子詔持有第三級毒品純質淨重貳拾公克以上，處有期徒刑壹年，扣案第三級毒品愷他命（驗餘淨重柒拾參點捌玖公克）、包裝袋壹個均沒收，又明知為禁藥而寄藏，處有期徒刑陸月，扣案含第二級毒品甲基安非他命、MDMA之藥錠肆拾伍顆、包裝袋貳個均沒收。應執行有期徒刑壹年肆月，扣案第三級毒品愷他命（驗餘淨重柒拾參點捌玖公克）、含第二級毒品甲基安非他命、MDMA之藥錠肆拾伍顆、包裝袋參個均沒收。
事實
一、周子詔明知甲基安非他命（Methamphetamine）、MDMA（俗稱搖頭丸）均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第2級毒品，且經中央衛生主管機關行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥；愷他命（Ketamine，又稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第3級毒品，均不得寄藏及持有，仍為下列犯行：
㈠於民國99年5月28日晚間11時許，在其位在新北市三重區（
即改制前臺北縣三重市○○○○路○○號2樓住處樓下，以新臺幣（下同）35,000元，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「 阿堯 」之男子，購買純質淨重20公克以上之第3級毒品愷他命（以包裝袋1個裝盛，淨重74.01公克，純質淨重51.80公克），而將之置於其上開住處而非法持有之。
㈡99年5月底某日，真實姓名、年籍均不詳，綽號「妮可」、
「言言」之成年女子，至周子詔上開住處，離去時遺留含第
2級毒品甲基安非他命、MDMA成分之藥錠45顆，周子詔發覺後遂收取該等藥錠，並將之連同其所有亦含有第2級毒品甲基安非他命、MDMA之藥錠10顆（持有部分由檢察官另行偵辦）分裝於2個包裝袋內，置於其上開住處而寄藏之。
二、嗣於99年6月9日0時30分許，經警持搜索票前往其上開住處搜索，扣得前開含有第2級毒品甲基安非他命、MDMA成分之藥錠55顆（以2個包裝袋裝盛）、愷他命（以1個包裝袋裝盛）、電子磅秤1臺、分裝袋98只。
三、案經臺北市政府警察局大安分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：被告及其辯護人同意卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片、毒品鑑定書有證據能力（見本院100年2月15日準備程序筆錄），經本院於審理期日提示前開證據並告以要旨，被告及其辯護人就此部分證據之證據能力均未聲明異議（見本院101年8月3日審判筆錄），且查並無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。
二、得心證之理由：㈠被告於警詢、檢察官偵查中及本院審理時對其持有純質淨重
51.80公克之愷他命一情坦承：99年6月9日警方在伊位於新北市○○區○○○路○○號2樓住處查扣之愷他命係伊所有，前 開愷 他命係伊於同年5月28日晚間11時許，在伊前開住處樓下，以35,000元向真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿堯」之男子購買，前開愷他命係供伊自行施用等語不諱（見99年度偵字第16929號偵查卷第11頁、第79頁、本院100年2月15日準備程序筆錄、101年6月1日、同年8月3日審判筆錄）。又被告於99年6月9日為警查扣之白色晶體，經送內政部警政署刑事警察局檢驗結果為：白色細結晶1袋，驗前毛重75.21公克（包裝塑膠袋重1.20公克），取0.12公克鑑定用罄，餘73.89公克，檢出Ketamine成分，純度約70﹪，驗前純質淨重約51.80公克一節，有該局99年7月22日刑鑑字第0990093065號鑑定書在卷可參（見前開偵查卷第111頁），足認被告前開自白與事實相符，堪信為真，被告確於99年5月28日購入前開純質淨重51.80公克愷他命後，持有至同年6月9日為警查獲止一情，堪以認定。
㈡被告固坦承99年6月9日0時30分許，警方持搜索票搜索其
前開住處時，扣得含第2級毒品甲基安非他命、MDMA之藥錠55顆，該等藥錠其中45顆係「妮可」、「言言」所有，另10顆為其所有等情不諱，惟矢口否認有何寄藏第2級毒品甲基安非他命、MDMA之犯行，辯稱：99年5月底，「妮可」及「言言」至伊上開住處飲酒、聊天，離開時遺留含第2級毒品甲基安非他命、MDMA之藥錠45顆在伊住處，伊發現後，認該等藥錠係他人之物不便丟棄，遂將該等藥錠與伊所有之含第
2級毒品甲基安非他命、MDMA之藥錠10顆放在一起，置於伊上開住處，伊一時無法聯絡「妮可」、「言言」，伊並未受「妮可」、「言言」之託寄藏云云。然查：
1.被告於99年6月9日為警查扣之藥錠共計78顆一節，有臺北市政府警察局大安分局扣押物品清單（即臺灣板橋地方法院檢察署99年度安字第1686號扣案物）在卷可參（見前開偵查卷第34頁、第112頁），前開藥錠經送內政部警政署刑事警察局檢驗結果為：經檢視為3種型態藥錠，經分別編號A1至A3，⑴編號A1，經檢視均為淡紫色圓形藥錠，外觀及型態均相似，隨機抽取1顆磨混鑑定，總淨重16.17公克，取0.27公克鑑定用罄，總餘15.90公克，檢出第2級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA；Methylenedioxymethamphetamine，俗稱搖頭丸）、第3級毒品愷他命（Ketamine，又稱K他命）成分，測得甲基安非他命純度約1﹪，驗前總純質淨重約0.16公克；3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命純度約61﹪，驗前總純質淨重約
9.86公克，愷他命純度約3﹪，驗前總純質淨重約0.48公克；⑵編號A2，經檢視均為粉紅色圓形藥錠，外觀及型態均相似，隨機抽取2顆磨混鑑定，總淨重6.37公克，共取0.56公克鑑定用罄，總餘5.81公克，檢出對氯安非他命（未列管），咖啡因成分，未檢出第2級毒品甲基安非他命、MDMA、第
3級毒品愷他命、 硝甲西泮 成分；⑶編號A3，經檢視為深綠色圓形藥錠1顆，酌量取樣鑑定，淨重0.32公克，取0.14公克鑑定用罄，餘0.18公克，檢出第3級毒品愷他命成分等情，有該局99年7月22日刑鑑字第0990093065號鑑定書在卷可參（見前開偵查卷第111頁）。再前開扣押物為5包藥錠，
2包為淺紫色、2包為粉紅色、1包內有深綠色藥錠半粒，該2包淺紫色藥錠，1包包裝載有「A1、13.87g」文字，其內藥錠大部分碎裂呈粉狀，無法計算數量；另1包包裝載有「A1、2.30g」文字，其內藥錠大部分碎裂呈粉狀，無法計算數量，該2包粉紅色圓形藥錠，1包包裝載有「A2、2.90
g」文字，其內有10顆藥錠；另1包包裝載有「A2、取2顆」文字，其內有10顆藥錠，該包深綠色半顆藥錠，包裝載有「A3」文字，其內有半顆深綠色藥錠等情，有本院100年9月6日勘驗筆錄在卷可參。綜上各情，可知被告於99年6月
9日為警查扣之藥錠78顆中，扣除粉紅色藥錠為22顆（其中
2顆經鑑定用罄）、深綠色藥錠1顆（其中半顆經鑑定用罄），淺紫色藥錠之數量應為55顆，是被告於上開時、地，確為警查扣含第2級毒品甲基安非他命、MDMA之淺紫色藥錠55顆一情，堪以認定。
2.被告於檢察官偵查中供陳：99年6月9日為警查扣之含第2級毒品甲基安非他命、MDMA之藥錠45顆係「妮可」、「言言」之成年女子寄放，由伊保管，迄至為警查獲前，「妮可」、「言言」尚未向伊取回等語（見前開偵查卷第118頁），於本院審理時供稱：為警查扣之含第2級毒品甲基安非他命、MDMA之藥錠55顆中45顆係「妮可」、「言言」之成年女子所有，99年5月底某日，「妮可」、「言言」至伊住處飲酒、聊天，離去時遺留上開藥錠45顆，伊發覺後，認為係他人之物故未將之丟棄，便將該等藥錠與伊所有亦含第2級毒品甲基安非他命、MDMA之藥錠10顆一起放在伊之住處等語（見本院100年2月15日準備程序筆錄）。被告既自承該等含第
2級毒品甲基安非他命、MDMA之藥錠45顆均係「妮可」、「言言」所有，然其仍將該等藥錠收取，並與其自己所有亦含第2級毒品甲基安非他命、MDMA之藥錠同置於自己住處，顯有代為管領該等藥錠之意，是被告主觀上具有管領他人之物之意，客觀上亦為收取保管之舉，自屬寄藏無疑。被告辯稱其無受託寄藏云云，顯係避重就輕之詞，要無可採。
㈢綜上所述，本件事證明確，應依法論科。
三、按甲基安非他命、MDMA均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第2級毒品，且經中央衛生主管機關行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥；愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第3級毒品。是核被告如犯罪事實一㈠所示持有純質淨重51.80公克愷他命之所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第3級毒品純質淨重20公克以上罪；被告如犯罪事實一㈡所示寄藏含第2級毒品甲基安非他命、MDMA之藥錠之所為，係犯藥事法第83條第1項寄藏禁藥罪。被告因寄藏而持有甲基安非他命、MDMA之低度行為，為寄藏之高度行為吸收，不另論罪。被告同時寄藏兼含第2級毒品甲基安非他命、MDMA成分之藥錠，係以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯。被告所犯如犯罪事實一㈠所示持有第3級毒品犯行、如犯罪事實一㈡所示寄藏第2級毒品犯行，行為互殊、犯意各別，應分論併罰。檢察官認犯罪事實一㈠部分，被告係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第3級毒品罪嫌云云，惟本院認無證據證明被告有販賣意圖（詳後述），而毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第3級毒品罪為同條例第11條第5項之持有第3級毒品純質淨重20公克以上罪之特別規定，二者以有無販賣之意圖區分構成要件，其法律上之規範評價雖有輕重不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，其起訴基本事實相同，且與檢察官起訴認定之意圖販賣而持有第3級毒品罪具法條競合之實質上一罪關係，就被告之刑事辯護防禦權不生不利之影響，本院自得就此審理，併予敘明。爰審酌甲基安非他命、MDMA、愷他命均具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，被告竟仍為他人寄藏第2級毒品，且持有之愷他命數量非寡，復依其所述容有轉讓交予他人之可能，均可能助長他人施用，危害不輕，暨其犯罪手段、方法、犯罪後坦承部分犯行等情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案被告持有之愷他命，驗餘73.89公克，為違禁物，及包裝袋1個，為被告所有裝盛前開愷他命以利持有，分別依刑法第38條第1項第1款、第2款之規定，於被告如犯罪事實一㈠所示犯行
主文項下宣告沒收。又被告如犯罪事實一㈡所示係犯藥事法寄藏禁藥罪，而藥事法並無專節規定沒收禁藥甲基安非他命、MDMA，即應適用刑法之相關規定宣告沒收，是上開扣案被告寄藏之含第2級毒品甲基安非他命、MDMA成分之藥錠45顆，係藥事法規範之禁藥，亦屬刑法第38條第1項第1款所指之違禁物，及包裝袋2個，為被告所有，裝盛前開藥錠以為寄藏，分別依刑法第38條第1項第1款、第2款之規定，於被告如犯罪事實一㈡所示犯行主文項下宣告沒收。至扣案電子磅秤1個、分裝袋98只，雖為被告所有，然被告前開所犯單純持有第3級毒品及寄藏禁藥犯行，並無使用該等電子磅秤、分裝袋之情形，爰不就此為沒收之諭知。至其餘扣案甲基安非他命1小包，檢察官業就被告施用、持有部分聲請簡易判決，第3級毒品硝甲西泮40顆，與本案無關，亦不就此併為沒收之諭知。
四、公訴意旨雖認：被告於99年5月底某日，在其前開住處樓下，以40,000元價格向真實姓名年籍不詳、綽號「阿堯」之成年男子，購入第3級毒品愷他命後，另萌生販賣上開第3級毒品愷他命予不特定人施用以營利之意圖，欲販賣予不特定之人，以從中牟取利益，因認被告涉有毒品危害防制條例第
5條第3項意圖販賣而持有第3級毒品罪嫌等語。惟查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號分別著有判例；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院30年上字第816號判例意旨可資參照。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨可參。次按所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件。行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，亦有最高法院
96年度臺上字第1772號判決意旨可資參照。㈡公訴人認為被告涉有前揭意圖販賣而持有第3級毒品犯行，
無非係以被告之供述、扣案愷他命、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、鑑定書為據。被告固坦承持有99年6月9日為警查扣之愷他命一情，惟堅決否認有何意圖販賣而持有第3級毒品愷他命犯行，辯稱：伊持有之第3級毒品愷他命係供自行施用，若有多餘則尋他人出資與伊共同分擔成本，伊並無轉賣圖利之意等語。
㈢經查：
1.被告確持有99年6月9日經警在其前開住處查扣之純質淨重
51.80公克愷他命一情，業據被告於警詢、檢察官偵查中及本院審理時供陳明確，已如前述，然持有愷他命之原因甚多，或為單純持有，或為供己或他人施用、或為販賣、或為運輸，此由毒品危害防制條例就持有毒品之原因、數量不同而分別定有構成要件及處罰可見一斑，是被告是否意圖販賣而持有第3級毒品愷他命，仍綜合其他相關事證判斷，要難僅據其持有愷他命之數量多寡即遽認其有販賣之意圖。
2.被告雖於檢察官偵查中供稱：「（檢察官問：你買這些毒品做什麼用？）原本是大家朋友開PARTY要用的」、「（檢察官問：你請了那些人要施用？）目前沒有，還沒有，還沒有請到」、「（檢察官問：你是不是有要打算販賣毒品？）我有怎麼想過」、「（檢察官問：你打算販賣那些毒品？）只有K，比較有那種能夠...」（見本院101年6月25日勘驗筆錄），被告雖提及想過打算販賣愷他命等語，然被告旋即陳稱：「（檢察官問：你是買進K他命，就想拿來賣就對啦？）不是，是原本要開趴的，但是就是因為有點龐大，太多，所以，所以才有想過，那看能不能...」等語，表示該等愷他命係欲供PARTY使用，至其後提及購入數量龐大等語，就所欲為何則未盡其言。而其後答稱：「（檢察官問：本來是要開PARTY用的K他命，但是買進的量很太多，所以想來賣，是不是？）對」等語，亦係應檢察官設問所為。綜觀被告前開供述過程，被告一再供稱所持愷他命係供PARTY使用，並未主動提及有意販賣，被告主觀是否存有販賣圖利之意，尚非無疑。又被告雖於檢察官詢問是否打算販賣時肯定回應，然一般人對於交付物品收取金錢對價之舉，直覺多以「販賣」稱之，不致特意強調有無賺取差價，更遑論區分「轉讓」、「販賣」、「集資購買」，故被告單純回應檢察官詢問有無販賣愷他命之意時，其所認知之「販賣」究係有無圖利之意，自有探究之必要。徵諸被告於警詢時供稱：伊想過若有友人想要，伊可出售以分擔伊購買毒品之成本等語（見前開偵查卷第12頁），於本院審理時亦供稱：伊原本無意購買如此大量愷他命，但「阿堯」缺錢，央求伊購買所有愷他命，「阿堯」稱若伊認為數量太多，可找友人一起合資購買以分擔成本等語（見本院101年6月1日審判筆錄），被告於警詢及本院審理時均一致供稱其若出售愷他命，僅係為求他人一同分擔其購買之金額，其前後所供並無二致。 佐以 被告於檢察官偵查中亦稱：「是原本要開趴的，但是就是因為有點龐大，太多，所以，所以才有想過，那看能不能...」等語，其亦提及所持愷他命原欲用於PARTY，後因所持數量甚多，才思及其他，與其於警詢、本院審理時所述思維並無杆格，堪認所述非虛。則依被告所述，其所稱販賣之舉，無異集資共同購買，而被告並未提及從中賺取差價圖利之意，尚難與毒品危害防制條例所稱「販賣」等同觀之。再者，雖毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，故衡情常人不致甘冒罹犯重典風險平白轉讓毒品，然本件被告係因「阿堯」之請而購入超過預期數量之愷他命，故其本身即已持有愷他命，且被告供稱該等愷他命本即預定於PARTY時使用，而參與PARTY者於施用後興起一再施用之念而欲交付金錢換取較多愷他命之情亦非難以想像，於此情況下，對被告而言交付愷他命僅係舉手之勞，復可換取金錢貼補其購毒資金，其以購入價格轉讓予需求愷他命之人，要無牽強之處，被告辯稱其於檢察官偵查中所稱「販賣」，實係欲以收取購入價格而交付所持愷他命等語，非無可採。被告辯稱其無販賣圖利意圖等語，尚屬可採。
㈣綜上所述，公訴人認被告涉嫌意圖販賣而持有愷他命所憑之
證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自應為被告有利之認定。此外，復查無其他證據足資認定被告確有公訴意旨所指意圖販賣而第3級毒品愷他命之犯行，即屬不能證明被告此部分犯罪。復按事實上或裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談。易言之，檢察官依裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有裁判上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題，最高法院92年度臺上字第1841號、97年度臺上字第6351號判決意旨參照。是本件公訴意旨認被告意圖販賣而持有第3級毒品罪，然本院認無證據證明被告確有販賣意圖，故其僅構成單純持有第3級毒品純質淨重20公克以上罪，揆諸前開說明，毋庸變更起訴法條，亦不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條第11條第5項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官李安蕣到庭執行職務。
中華民國101年8月24日
刑事第二十二庭審判長法官何燕蓉
法官吳韻馨法官錢衍蓁上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官金和國中華民國101年8月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。