裁判字號：最高法院107年台上字第3912號刑事判決
裁判日期：民國107年10月25日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第3912號上訴人臺灣高等檢察署檢察官曾鳳鈴上訴人即被告曹維綱選任辯護人李柏杉律師上列上訴人等因被告妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年1月31日第二審判決（106年度侵上訴字第270號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署104年度偵字第292號，103年度偵字第3689、4106號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審論處上訴人即被告甲○○對心智缺陷之人犯強制性交2罪刑之判決，改判論處被告對於女子利用其心智缺陷，不知抗拒而為性交罪刑，其餘被訴部分無罪之判決，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨之理由。
檢察官上訴意旨略以：（一）就有罪部分：1、甲女（與其母乙女、弟丙男、社工B661100、專業人士00000000000E等姓名、年籍、住所均詳卷）於偵查中已證：「他（指被告）要搓（胸部）的時候我有說不要，我也有用手把他推開，他好像沒聽到，我有再告訴他一次，但是他還是繼續」等語，第一審證稱：「（問：你有沒有講說不要《插進尿尿》或者是有推他的動作？）我說我不要。（問：手或者是腳有沒有什麼動作？）有站起來。（問：然後你有無推他、打他或者是罵他？）就要站穩，有推他。（問：司機叔叔還是怎麼樣？）還是過來」、「他把尿尿地方放到我尿尿地方時我講閃開，但我閃不開，他把我壓者，」等語；甲女就被告如何對之施以違反意願之行為，及甲女如何以口說及手推等肢體語言，表明不願與被告發生性交行為而抗拒等情，被告係憑藉體型優勢，壓制甲女身體強制性交得逞。原判決認甲女「全無陳述」、「無積極陳述」與卷內證據不符，復未說明上開甲女之證言，為何不可採之理由有判決不載理由或理由不備之違背法令。2、原判決對於甲女在被告對其為性交時，是如何已處於「不能或不知抗拒」情形全無敘及，有判決理由不備之違背法令。
（二）就改判被告無罪部分：1、甲女就其在被告之計程車內遭性侵害所為之證言前後不一，乃因受其為中度智能障礙所影響，難認其所為證言虛假，且依專業人士在第一審之證述，實係因甲女受限其智能，對於時間的推算表達能力不足所致，但現場勘驗時，只要是具體事項，甲女回答都非常好，能用她手明確指出當時其、被告所坐位置，足證甲女所述乃親身經歷之事，非出於自行或在他人引導、教唆下所虛構。2、甲女屬中度智能障礙，其證述雖有若干不同，惟對被告強制性交之地點、時間、方式及過程之證述大致一致，僅對是否脫衣、脫褲等細節記憶不清。另證人乙女、丙男均屬智能障礙之心智缺陷者。原判決僅以甲女證述細節前後不一，忽略乙女、丙男之證述受限於智能缺陷始有若干不一致，顯有判決理由矛盾之違背法令。3、第一審法院現場勘驗時，調借與被告所有車輛同內裝、同軸距之車，該車副駕駛座確可同時容納乙女與丙男共同乘坐，後座空間於甲女躺下後尚有足夠空間容另一人進入，有第一審勘驗筆錄及勘驗照片等在卷可參。原審並未直接目睹甲女之體態、身材，亦未親自勘驗甲女進入車內後所留之實際空間大小，即指甲女「非身材苗條之人，而被告更是身高185公分，體重126公斤之魁梧身材，除非2人均採坐姿於後座，否則兩兩相疊又要順利脫去衣褲並為性行為，尚難想像」有證據未調查之違背法令等語。
被告上訴意旨略以：1、乙女與被告手機有通聯之照片、乙女處女膜有舊撕裂傷、基隆市警察局性侵害案件減少被害人重複陳述作業報告等文書、被告汽車有於案發日進入案發之汽車旅館、國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）精神鑑定報告等資料，究如何能作為甲女證述之佐證，原判決未詳為說明，有理由不備之違法。2、原判決對甲女同一日偵查及審判中之證述，於有罪時予以採信，於無罪時不為採信，甲女開始係指訴他人對其性侵害，嗣指訴被告時係指在計程車內，再依現場勘驗經過，係汽車旅館人員查知被告曾入住827號房，甲女才依此指訴在該房內，可見甲女證述諸多可疑，且本件檢察官、法官多以誘導方式訊問，甲女始為肯定回答，專業人士之證述，已非在最接近發生時點，原判決竟為被告不利認定，其採證違背證據法則。3、原審未傳喚汽車旅館人員查明被告是否有帶甲女進入，且未傳喚被告之性伴侶查明被告能否以「女下男上」對甲女為性交，均有證據調查未盡之違法等語。
惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。
（一）1、原判決認被告有其事實欄所載之對中度智障之甲女利用其心智障礙之缺陷不知抗拒，而為性交1次等情，已說明：①如何依甲女之中華民國身心障礙手冊、臺大醫院對甲女之精神鑑定結果，而認甲女係中度智能障礙之心智缺陷之人，及被告對此無爭執，其對此明知並有認識之理由。②如何依證人社工、李玉山（警員）關於發見本案過程之證述而認甲女、乙女並無故意誣陷被告之理由。③如何依第一審受命法官至案發現場（汽車旅館房間）勘驗、履勘照片、甲女之證述、被告之陳述等而認定案發現場之理由。④如何依甲女之證述、臺大醫院對甲女證述可信度之鑑定、第一審所請專業人士之證述，臺大醫院對甲女之精神鑑定內容等證據，而認定被告有於原判決事實欄所載之時間在案發現場與甲女為性交之理由。⑤刑法第222條第1項第3款加重強制性交罪與第225條第1項乘機性交罪，區別在於犯罪行為人是否施用強制力，以及被害人不能抗拒之原因如何造成。倘若被害人不能抗拒之原因，為犯罪行為人以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法所故意造成者，固應成立加重強制性交罪；如於被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，犯罪行為人利用被害人囿於本身因素所造成不知或難以表達意願之狀態下而為性交者，則依乘機性交罪論處。又行為人究有無施以強制力如難以證明，而僅得證明行為人有因而與之為性交行為，基於罪疑唯輕、有疑唯利被告原則，只能為有利被告之認定而論以刑法第225條第1項之乘機性交罪。該項之立法是保障身心障礙者的性自主權，是立法者擬制其等如有因此類身心狀態而有不知或不能抗拒行為人的性行為要求時，視為與刑法第221條第1項的一般強制性交罪同視，而非容許行為人得將之視為合意性交，此所以兩者法定刑相同之故。而如能證明行為人有對之施以壓制其意願的手段或方法，始升高為刑法第222條第1項之加重強制性交罪，方符立法者所建立本法關於妨害性自主之處罰體系。⑥如何依甲女在第一審對性交過程之證述，雖曾謂被告要搓胸部時其有說不要，有推被告，被告壓在上面，惟對被告如何施以強制行為，並無其他描述，又對性交過程被告是否施以何種壓制其意願之行為，全無陳述，經法官訊問性交過程中，亦無積極陳述其有無抗拒及被告如何施以壓制力等情。從而，被告利用長期資助及搭載甲女一家人的信賴關係，甲女尚稱被告為「司機叔叔」，對其命令相當服從，當被告令其洗澡、共浴及其後上床為性交行為，被告已不需施以強制手段，甲女即任其性交，是既無從證明被告有對之施以強制手段，自不能論以刑法第222條第1項第3款罪之理由。
2、原判決以公訴意旨另以被告有其理由欄肆、一所載之犯行，因認被告涉犯刑法第222條第1項第3款之對心智缺陷之人加重強制性交罪嫌。惟經審理結果認並無積極證據足認被告有上開犯行，已說明：①如何依甲女於偵查中之證述，被告係在乙女、丙男同車（同坐在副駕駛座）時在後座，毫不避諱對甲女為性交行為（被告全脫褲子，並將甲女內外褲全脫），殊難想像。②如何依甲女在偵查中之證述，其就被告對在車內為性交係在去汽車旅館之前或後，語意不清，甚且陳述有第2次上汽車旅館之情事。③如何依甲女於第一審之證述，其對被告究竟有無脫其衣褲，衣服或褲子，以及被告自己有無脫褲等情，前後不一，多所矛盾之處。④如何依第一審令於專業人士協助下，在起訴所指案發現場勘驗時及第一審審理中，甲女之證述，對於究竟由其自行脫褲，或由被告脫其衣褲，以及究竟是坐在車內後座兩邊，或有躺著等情，亦多有矛盾不一致之處。⑤如何依乙女、丙男之證述，2人究有無在車上，被告及甲女是否只脫褲未脫衣，或2人是否先下車，何以放著甲女在車上不管，2人下車後，是否又返回車旁或車上，因而撞見被告與甲女在後座之性行為等情，出入太大。⑥依甲女偵查中之證述，稱案發地點為基隆市○○區○○路○○巷口，該處路口為人車往來十分頻繁之地點，發生時間又是下午或傍晚尚未天黑，又係被告的計程車上，計程車按規定車窗均為透明，自車外極易一眼望進車內瞭然，實難想像被告有在此地點對甲女為性交。⑦檢察官提出測謊鑑定報告書，認被告對於否認有對甲女為性交行為，呈現不實反應。因已認定被告有在汽車旅館對甲女為性交之行為，是被告否認此部分犯行自有說謊之情，上開測謊鑑定報告書自不足為此部分不利被告之認定。
3、原判決上開論斷，俱有卷內資料可稽。
（二）1、就有罪部分：①原判決已說明如何認定被告有在汽車旅館利用甲女心智缺陷，不知抗拒而為性交犯行所憑之證據及認定之理由，經核其採證認事並無違背證據法則。②原判決於理由內援引甲女之證述已有敘及其有站起來，有推開（原判決第11頁），又原判決係綜合被告與甲女間之關係，甲女證述被告在汽車旅館對其性交之證述，及其調查證據結果，並就甲女所證有說不要，有推被告、被告壓在其上面為審酌後，而認不足以作為被告係以強制行為而對甲女為性交，及應認定被告係利用甲女心智缺陷與之為性交應成立刑法第225條第1項罪之理由（原判決第20至22頁），經核原判決此部分認定，尚合於經驗法則，原判決未論被告以加重強制性交罪，於法並無不合，亦無檢察官上訴所指之理由不備之違誤。③乙女與被告手機有通聯之照片、甲女處女膜有舊撕裂傷、被告汽車有於案發日進入案發之汽車旅館、臺大精神鑑定報告，均與認定被告與甲女間關係，其對甲女有此部分犯行有關連，原判決採為判決之佐證，於法自無不合。至基隆市警察局性侵害案件減少被害人重複陳述作業報告等文書，原判決係作為本件移送偵查等之用，於理由中敘及於法亦無不合。④甲女於偵、審中對被告不同之行為為證述，原判決經審理結果，而分別予以採信或不採信，自無理由矛盾可言。⑤本件甲女最初並非指訴被告對其性交，又就被告對其性交，最初係指在計程車內等，均不能僅以此即認其嗣後指訴被告有在汽車旅館內對其性交即為不實甚明。⑥原審認就此部分事證已明，因而未就汽車旅館人員及被告之性伴侶為無益之傳喚調查，難謂有違法。
2、就無罪部分：①原審既經調查後已綜合其結果詳為說明如何不足以認被告有在其計程車內對其性交之理由，經核其此部分採證，亦合於經驗法則。②原判決既詳述甲女證述不能憑信之理由，縱認甲女對此部分之證述重要情節一致，但不能單憑此即認原判決採證違背證據法則。③原判決並非僅以被告之計程車後座內不能容納其與甲女在該處為性交作為不採信甲女證述之理由，縱除去原判決此部分理由，亦不影響其所為有利被告之認定。
3、綜上，檢察官及被告上開上訴意旨或係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之上訴第三審理由。其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年10月25日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官謝靜恒法官鄭水銓法官楊真明法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年10月25日