臺灣雲林地方法院100年度訴字第453號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院100年訴字第453號刑事判決

裁判日期：民國100年08月10日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決100年度訴字第453號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告張嘉壬指定辯護人本院公設辯護人許俊雄上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第1686號），本院判決如下：
主文張嘉壬未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並自本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣叁萬元。扣案之空氣槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、瓦斯鋼瓶玖拾伍瓶、鋼珠彈壹包，均沒收。
事實及理由
一、構成犯罪事實：張嘉壬明知具殺傷力之空氣槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例第
4條第1項第1款規定管制之物品，非經主管機關許可，不得持有，竟基於持有空氣槍之犯意，先於民國94年間某日，在設於台中市○○路之「北極熊模型玩具店」內，以新台幣（下同）6,000元之價格購得可發射金屬彈丸且具有殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）而持有之，並將之藏置在雲林縣崙背鄉五魁村3鄰五常29之5號住處。
嗣於100年3月18日上午某時，在設於雲林縣○○鎮○○路之「二等兵玩具模型店」以1,825元之價格購買瓦斯鋼瓶95瓶及鋼珠彈1包後，即於同日下午持上開空氣槍、瓦斯鋼瓶及鋼珠彈在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號前射殺斑鳩。
嗣於同日下午3時40分許，為警行經該地時當場查獲，並扣得空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、瓦斯鋼瓶95瓶（包括已使用3瓶、未使用92瓶）及鋼珠彈1包。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠證據能力方面：
⒈按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當
鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。經查：卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）100年
4月27日刑鑑字第1000039926號鑑定書1份（見偵卷第11-1
2頁），為雲林縣警察局西螺分局送請鑑定，是該鑑定結果屬於「法律規定」得為證據者，有證據能力。
⒉又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項同有規定。本判決後開所引用其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），被告及辯護人於本院均表示同意作為證據使用（見本院卷第17頁及其背面），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。
㈡證明力方面：
上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及審理中均坦承不諱（見警卷第1-4頁、偵卷第7-8頁、本院卷第17頁、第34頁背面），並有扣案之空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、瓦斯鋼瓶95瓶（包括已使用3瓶、未使用92瓶）及鋼珠彈1包可資佐證。而上開扣案之空氣槍經送鑑定，認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88
g）最大發射速度為每秒150公尺，計算其動能為9.9焦耳，換算其單位面積動能為每平方公分35焦耳。再依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳㈡字第06985號函釋示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，至於殺傷力之相關數據，依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，足以穿入人體皮肉層等情，有刑事警察局100年4月27日刑鑑字第1000039926號鑑定書（見偵卷第11-12頁）、現場蒐證照片10幀（見警卷第20-24頁）在卷可參，顯見扣案之空氣槍具有殺傷力。綜上，足認被告之自白與事實相符，可以採信，故本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未
經許可持有空氣槍罪。復被告自94年間某日起持有本案空氣槍，其持有行為繼續至100年3月8日始為警查獲而完結，期間刑法雖於95年7月1日修正施行，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項（詳如後述）亦於100年1月5日修正公布，然被告之持有空氣槍行為自94年間某日繼續至被查獲之10
0年3月8日，其持有行為之終了既於刑法及槍砲彈藥刀械管制條例修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，自應適用行為終止時之現行法律相關規定處斷（最高法院89年度台非字第186號判決、95年度台上字第3461號判決參照）。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定：「犯第1項、
第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」經查：被告雖未經許可持有空氣槍長達數年，然其自承係為休閒娛樂之用始購買，且除查獲當日外，僅於購買時試射1次，並無持之為犯罪行為，造成重大危害社會安全之情事，此觀其為警查獲時，確實正持該空氣槍射擊斑鳩甚明，是本院認被告於本案之犯罪情節堪認輕微，被告惡性並非重大，爰依上開規定減輕其刑。又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而確可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。辯護人雖請求再依刑法第59條之規定酌減其刑，然本院已依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定減輕其刑，有如上述，自無科以最低度刑仍嫌過重之情形，是不再依刑法第59條之規定遞減輕其刑，附此敘明。
㈢爰審酌被告並無任何前科，此有台灣高等法院被告前案紀錄
表附卷可參（見本院卷第2頁），素行良好，其非法持有上開具殺傷力之空氣槍，對於人身安全、社會治安雖具有一定程度之潛在危險，惟考量其持有槍枝之動機與目的係為休閒娛樂，未持之為不法用途，且扣案之空氣槍係以裝填鋼珠為其射出物，對於他人生命、身體之威脅程度，實遠低於以裝填火藥且具金屬彈頭之子彈作為發射物之槍枝，對社會之危害尚屬有限，犯罪情節及惡性尚屬輕微，又被告犯後即坦承犯行，自白犯罪動機，足見其犯後態度良好，深具悔意，僅國中畢業，智識淺薄，有正當固定之工作，並需扶養中度肢障之父親，此有在職證明書、戶籍謄本、殘障手冊附卷可資佐證（見本院卷第41、43、45-46頁），為家中經濟支柱等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，依刑法第42條第3項規定諭知易服勞役之折算標準。
㈣被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等
法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第2頁），其在犯罪後坦承犯行，態度良好，尚知所悔悟，兼衡被告目前有固定正當之工作，仍有肢體殘障之父親待其照料，其經本次罪刑之宣告後，應已知所警惕而無再犯之虞，而認對其宣告刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款併諭知緩刑2年。又本院為促使被告記取緩刑之教誨，認有課予被告一定負擔之必要，併依同法第74條第2項第4款之規定，於本判決確定之日起6個月內，向公庫支付3萬元，以為警惕。
㈤扣案具殺傷力之空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號
）屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。瓦斯鋼瓶（包含已使用及未使用）共95瓶係供安裝於前開空氣槍上，作為前開空氣槍之零件，屬槍枝構造之一部分，均併依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於被告所有與否，宣告沒收（最高法院81年度台上字第2121號、87年度台上字第178號、98年度台上字第851號判決意旨參照）。
另鋼珠彈1包雖非違禁物，亦非前開空氣槍之配件，然為被告所有預備供其持有前開空氣槍射擊之物，此業據被告供承在卷（見本院卷第17頁背面及第18頁），應依刑法第38條第
1項第2款之規定沒收（最高法院96年度台上字第7382號判決意旨參照）。
四、應適用之法條：應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第42條第3項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃立夫到庭執行職務。
中華民國100年8月10日
刑事第四庭審判長法官吳福森
法官楊皓潔法官吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官謝璧卉中華民國100年8月10日附錄本案論罪科刑條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。