裁判字號：臺灣宜蘭地方法院100年訴字第397號刑事判決
裁判日期：民國100年10月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣宜蘭地方法院刑事判決100年度訴字第397號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告劉益禎選任辯護人黃憲男律師上列被告因毒品危害防制條例案件，檢察官提起公訴（100年度偵字第3378、3432號），本院判決如下：
主文劉益禎販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣參佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束。未扣案之販賣第三級毒品所得共新臺幣柒佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、劉益禎（綽號 小可 ）明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所持用之行動電話門號0000000000號為聯絡工具，先後販賣第三級毒品愷他命二次如下：
㈠於民國100年5月10日上午7時43分許，在其位於宜蘭縣○○
鎮○○路52之3號3樓租屋處，以新台幣（下同）300元代價販賣愷他命1小包（數量不詳）予友人 劉明鑪 （綽號 阿嫩 ），賺取利潤約100多元。
㈡於100年5月24日中午，在其上開租屋處，以400元代價販賣
愷他命1小包（重量約0.8公克）予友人林○慶（00年00月0日生），賺取利潤約100元。
二、嗣因員警前持本院核發之通訊監察書就劉益禎上開門號進行監聽而得知上情，遂於100年8月15日下午3時通知劉益禎到場接受詢問，復於同日晚上6時21分許，經台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官訊問後當庭予以逮捕。
三、案經宜蘭縣政府警察局報告台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序及審判期日中表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。又本院下列所引用卷內書證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭書證並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告劉益禎迭於警詢、檢察官偵訊、本院羈押訊問及審理時均坦承不諱（見警卷第7-12頁、偵卷第45-51頁、本院聲羈卷第6-9頁、本院卷第6頁、第29頁、第49頁），核與向被告購買毒品愷他命之證人劉明鑪、林○慶於警詢及檢察官偵訊時之證述相符（見警卷第20-25頁、偵卷第18-20頁；警卷第30-36頁、偵卷第42-43頁），並有被告分別與劉明鑪、林○慶間就上開買賣愷他命相關對話之監聽譯文二份可資佐證（見警卷第13、14頁），堪認被告任意性之自白與事實相符，應可採信。從而，本件被告意圖營利，販賣第三級毒品愷他命二次之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
二、核被告劉益禎所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪二罪。其持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。又被告所犯上開二罪間，其犯意各別，行為互異，應予分論併罰。再查被告就其所犯前揭販賣第三級毒品罪二罪，於偵查及審判中均自白犯罪，業如前述，爰依同條例第17條第2項規定，各減輕其刑。又被告所販售愷他命之對象劉明鑪、林○慶，皆為被告友人，此為被告、劉明鑪、林○慶所是認，且稽之卷附監聽譯文顯示被告與劉明鑪、林○慶間之對話多有朋友之間閒聊之內容，並非一經聯絡即係為買賣毒品之事，且依卷證資料被告販賣愷他命之行為並無擴及不特定範圍之人，再者被告以300元之金額販售數量不詳之愷他命予劉明鑪、以400元之金額販售約0.8公克之愷他命予林○慶，金額與毒品數量均屬微量，相較於一般以販賣為業之販毒集團，販賣對象廣闊，且大量販賣毒品並可獲得厚利之情形，其所生危害尚非鉅大，又被告年僅20歲，甫為成年人，前無遭科刑之犯罪前科，對於重典之認識不夠深切，犯後自始均坦承犯行，深表悔悟，是雖犯後在偵審中均坦承犯行，依毒品危害防治條例第17條第2項得減輕其刑，然縱依本罪之法定本刑「五年以上有期徒刑」酌減，則猶嫌過重，即就全部犯罪情節觀之，猶屬法重而情輕，是客觀以言，當有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定就其所犯二罪再酌減其刑，並均依刑法第70條遞減之。爰審酌被告為圖賺取不法利益，竟以販賣毒品方式牟利，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序已生危害，兼衡其犯罪之動機、手段、販賣愷他命2次各300元及400元、智識程度（警詢時自承為高商肄業）、生活狀況（警詢時自承以粗工為業，父已去世、家庭經濟狀況為勉強維持）暨其犯後坦承全部犯行，態度良好等一切情狀，就其所犯二罪各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一件在卷可稽，其因一時貪念以致罹刑章，惟於犯後已坦承犯行，深具悔意，本院認為經此審理教訓後，被告當知警惕而無再犯之虞，故前揭宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年，並於緩刑期間付保護管束，俾觀護人得經常監督、輔導被告，以觀察被告表現及暫不執行刑罰之成效，惕勵自新。又被告於本件犯罪之販賣第三級毒品愷他命所得300元、400元，並未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告插用門號0000000000號之行動電話，尚無證據顯示為被告所有之物，而門號SIM卡，既未扣案，依卷內事證又查無去向，被告則稱業已遭停話（見警卷第8頁），是該門號SIM卡既已遭停話亦已無何價值，衡諸上情，均爰不予宣告沒收。
三、至於被告於100年5月24日販賣第三級毒品愷他命予林○慶時，林○慶雖為未滿18歲之少年（00年00月0日生，見卷附警偵訊筆錄），然因販賣者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，且販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，亦屬間接受害，而非直接被害人，是與兒童及少年福利法第70條第1項前段之規範意旨不符，而無該條加重其刑規定之適用；且成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6、7、8條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，同條例第9條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情形，而販賣毒品未在該條所定規範範圍內，益見販賣毒品與兒童或少年並無加重其刑之適用可言（最高法院98年度台上字第3932號、95年度台上字第4670號判決，臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會研討結論參照），是此部分並無兒童及少年福利法第70條第1項前段規定之適用。
四、又按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲其他正犯或共犯而言（最高法院98年度臺上字第7614號判決參照）。查被告雖於本院訊問時供稱：伊販售愷他命給林○慶之愷他命來源為 林東慶 （未據起訴），伊向林東慶購買後再賣給林○慶等語（本院卷第6頁），惟經本院調取被告所指之林東慶所涉毒品案件卷宗即本院少年法庭100年度少調字第191號、200號案卷核閱，均無林東慶因此案遭檢警追查起訴之情形，故既無查獲林東慶販賣愷他命之事實，即尚難認本件有毒品危害防制條例第17條第
1項因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑規定之適用，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第59條、第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官周建興到庭執行職務中華民國100年10月28日
刑事第五庭審判長法官林楨森
法官辜漢忠法官陳雪玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳建宇中華民國100年10月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。