最高行政法院93年度裁字第1117號裁定

裁判字號：最高行政法院93年裁字第1117號裁定

裁判日期：民國93年09月09日

裁判案由：有關營建事務

最高行政法院裁定九十三年度裁字第一一一七號
抗告人甲○○右抗告人因與相對人內政部間有關營建事務事件，對於中華民國九十二年四月十八日臺北高等行政法院九十二年度訴字第一七七號裁定提起抗告，本院裁定如左︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、原裁定係以抗告人於民國九十一年五月申請營造業複查暨換領登記證書，經臺北縣政府以抗告人同時於中興工程顧問股份有限公司及洛城營造有限公司投保勞工保險，有違營造業管理規則第十八條第一項規定之虞，退回申請案，抗告人乃於九十一年五月三十一日函請相對人就營造業管理規則第十八條第一項有關「營造業專任工程人員」為解釋，抗告人所屬營建署以九十一年十月二日營署密建管字第○九一二九一五四三八號函覆略以：「主旨：關於台端案陳為受聘臺北縣洛城營造有限公司專任工程人員，今年五月辦理登記時遭台北縣政府退件乙案，復如說明，請查照。說明：．．．二、營造業之專任工程人員負承攬工程之施工責任，並應於開工、竣工報告單及申請查驗單上簽名並蓋章，營造業管理規則第十九條定有明文：又同規則第四十三條第二項規定，營造業工程施工中，主管或主辦工程機關於查驗工程時，專任工程人員應赴現場說明，並於相關文件上簽名，是營造業專任工程人員應當赴工地執行業務，合先敍明。三、『營造業之專任工程人員應為繼續性之從業人員，不得以定期契約勞工、公務員或開業之建築師任之，並不得再依技師法第六條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務。』營造業管理規則第十八條業有明定，卷查台北縣政府表示台端同時於兩家公司投保勞工保險，案涉事實認定，如有疑義，請檢具具體事證逕洽台北縣政府。」等語。抗告人復於九十一年十一月二十九日向監察院陳情，經函轉相對人查處以九十一年十二月二十四日內授營建管字第○九一○○一五八一二號函覆略以：「主旨：關於台端陳訴受聘洛城營造有限公司專任工程人員，遭臺北縣政府疑有違反營造業管理規則乙案，復如說明，請查照。說明：．．．二、按營造業管理規則第十八條第一項規定：『營造業專任工程人員應為繼續性之從業人員，不得以定期契約勞工、公務員或開業之建築師任之，並不得再依技師法第六條規定執行其他業務或兼任其他營造業之職務。』又該規則第十九條規定：『營造業之專任工程人員，負承攬工程之施工責任，．．．。』是營造業專任工程人員依上開規定，應為專職並常赴工地現場，執行同規則所賦予之任務。又按行政法院七十五年判字第二二五七號判例關於『專任』之認定：『係以凡辦公時間內全部在聘僱機關服務或受聘僱機關之支配於室外服務並依規定支領全部時間之報酬者屬之。』卷查台北縣政府表示台端同時於中興工程顧問股份有限公司及洛城營造有限公司投保勞工保險，是否違背上揭規定，案涉事實認定，如有疑義，請檢具相關事證逕洽台北縣政府。」等語，經核相對人前開二書函，均係針對抗告人請求釋示法令疑義，所為依法律表示其見解以為解釋之抽象事實敘述及理由說明，且以抗告人是否違背營造業管理規則第十八條第一項規定，因涉事實認定，如有疑義，請其檢具相關事證逕洽台北縣政府，亦未對抗告人之請求有所准駁，於抗告人之權利義務或法律上利益並未發生任何具體之法律效果，難謂其為行政處分，亦未發生何種公法上法律關係成立或不成立之爭執，自不得為確認訴訟之客體。抗告人請求確認無「專任工程人員須專職」之規定，核其起訴意旨乃係就相對人上開函釋「營造業專任工程人員，應為專職」之內容，爭執其為無效，而主張應為如何之解釋，顯非適法之確認訴訟標的，其起訴程序於法即有不合等情為由，予以駁回。
二、抗告意旨略謂：相對人之授權機關臺北縣政府自九十一年五月十三日以後否認抗告人係合法之專任工程人員，且對抗告人執行營造業管理規則所為簽證不予採認，致無法受薪，顯已發生具體之法律效果，事關其權利義務甚大。且臺北縣政府執意抗告人受聘之洛城營造公司更換專任工程人員否則不予換證，難謂其非為行政處分。另抗告人「主張應為如何之解釋」，在於陳述個人未違反營造業管理規則第六條，相對人如不認同，則其顯然「維持前述之行政處分」，難謂僅為文字之爭執而已，本確認訴訟之標的在於間接否定行政處分，實難謂「顯非適法之確認訴訟標的」。又為因應相對人提出營造業法規定條文之答辯，變更聲明為「在不違反法規之情形下，專任工程人員無須專職」等語。
三、按確認訴訟之對象須為行政處分之無效或違法，或公法上法律關係之成立或不成立，行政訴訟法第六條第一項前段定有明文。抗告人所引本院六十九年判字第二三四號判例，亦闡明行政救濟之對象須為行政處分。抗告意旨所稱臺北縣政府否認抗告人為合法之專任工程人員，就其所為簽證不予採認，執意洛城營造公司更換專業工程人員等情，縱令屬實，然並非相對人所為之行政處分，至為明顯。又相對人前開書函，係基於抗告人所陳法令上之疑義，表示其自己之見解以為解釋，不能謂為行政處分，縱如抗告人之主張，亦無從變更其本質，原審認定顯非適法之確認訴訟標的，並無違誤，與本院六十九年判字第二三四號判例亦無牴觸。次按行政訴訟法第二百五十條規定：「上訴之聲明不得變更或擴張之。」抗告人所為訴之變更，自非法之所許。另本件起訴既不合法，抗告意旨關於實體上之爭執，自無審究之必要。綜上所述，本件抗告為無理由，應予駁回。
四、依行政訴訟法第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十三年九月九日
最高行政法院第三庭
審判長法官廖政雄
法官吳錦龍法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩右正本證明與原本無異
法院書記官張雅琴中華民國九十三年九月十日