裁判字號：最高行政法院93年判字第1146號判決
裁判日期：民國93年09月09日
裁判案由：營業稅
最高行政法院判決九十三年度判字第一一四六號
再審原告澤宇開發建設股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 沈志成 律師再審被告財政部臺灣省北區國稅局（承受臺北縣政府稅捐稽徵處業務）代表人許虞哲右當事人間因營業稅事件，再審原告對於中華民國九十二年四月十八日本院九十二年度判字第四○二號判決，提起再審之訴。本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實緣再審原告於民國八十二年七月至八十四年九月間興建台北縣三重市○○街、五華街及仁政街房屋工程，涉嫌取得並無實際從事營造工程業務，專以出借牌照收取借牌費之東喜營造有限公司（下稱東喜公司）、東隆營造有限公司（下稱東隆公司）所開立之發票金額計新臺幣（以下同）二三、○○七、○六○元，作為進項憑證申報扣抵營業稅一、一五○、三五三元。案經再審被告審理違章成立，依稅捐稽徵法第四十四條規定，以八十六年十月九日八六北縣稅法裁字第一四四四九號處分書，裁處再審原告罰鍰一、一五○、三五三元，並核定追補稅款一、一四○、三五三元。再審原告不服，申請復查及提起訴願、再訴願，均遭駁回，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院九十年度訴字第四四六號判決（下稱原審判決）駁回，向本院提起上訴，亦經本院九十二年度判字第四○二號判決（下稱原判決）駁回。再審原告仍表不服，以原判決有行政訴訟法第二百七十三條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由，提起再審之訴。茲摘敍兩造訴辯意旨如次：
再審原告再審意旨略以：按營業人雖有進貨事實，惟不依規定取得交易對象開立之進項憑證，而取得非交易對象開立之進項憑證申報扣抵銷項稅額時，可否補徵營業稅，有不同見解，原判決固非無見，惟本院八十八年七月份第一次庭長評事聯席會議決議認為，應補徵營業稅，即無庸再依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為法，原判決疏未率此，其認事用法難謂與上開行政法院決議無違，有適用法規顯有錯誤之情事，請廢棄原判決，撤銷一再訴願決定及原處分等語。
再審被告答辯意旨略謂：再審原告所提示之付款憑證及主張以現金支付之金額，並非真實，顯然再審原告興建房屋之工程，實際並非由東喜、東隆營造公司所承攬施工，是再審原告所取得東喜、東隆營造公司所開立之統一發票，依行為時營業稅法第十九條規定，應不得申報進項稅額以扣抵銷項稅額，再審原告既已申報扣抵銷項稅額，再審被告自應依法予以補徵其所扣抵之營業稅。另再審原告取得無實際從事營造工程業務之東喜、東隆公司所開立發票金額，作為進項憑證並申報扣抵營業稅，逃漏營業稅，核已違反營業稅法第十九條第一項第一款及稅捐稽徵機關管理營利事業會記帳簿憑證辦法第二十一條規定，再審被告並依稅捐稽徵法第四十四條規定裁處罰鍰，均無不合，請判決駁回再審原告之訴等語。
理由按當事人對於本院判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第二百七十三條第一項所列各款情形之一者，始得為之。而所謂「適用法規顯有錯誤者」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋、判例有所牴觸者而言。至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，自不得據為再審理由。次按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應納或溢付營業稅額」「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」、「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：購進貨物或勞務時，所取得載有營業稅額之統一發票。」營業稅法第十五條第一項、第十九條第一項第一款及第三十三條第一款分別定有明文。又按「為符合司法院大法官會議釋字第三三七號解釋意旨，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：㈠取得虛設行號發票申報扣抵之案件㈡取得虛設行號以外其他非實際交易對象開立之憑證申報扣抵案件：⒈無進貨事實者⒉有進貨事實者：⑵至進貨人取得銷貨人以外之營業人所開立之發票申報扣抵，如查明開立發票之營業人已依法申報繳納該應納之營業稅額者，則尚無逃漏，除依前項規定處以行為罰外，依營業稅法第十九條第一項第一款規定，應就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款。」、「營業人取得出借牌照營造廠商開立之發票案件，應依左列規定辦理：⒈建築業之營業人如有建築房屋之事實，而因礙於建築法令之規定，取得出借牌照營造廠商開立之發票充作進項憑證，且該營造廠商已依法報繳營業稅者，應依財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函說明二㈡⒉規定辦理，即除應依營業稅法第十九條第一項第一款規定追補稅款及依稅捐稽徵法第四十四條規定處行為罰外，得免依營業稅法第五十一條第五款規定處漏稅罰。」分別為財政部八十三年七月九日台財稅第000000000號函說明二㈡⒉及八十四年五月二十三日台財稅第000000000號函釋在案。另「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」稅捐稽徵法第四十四條亦定有明文。查本件原判決係以：「按證據之證明力，事實審法院有衡情斟酌之權，苟已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而未違背論理法則或經驗法則，自不得遽指為違法。原審判決以東隆公司負責人 謝賜榕 等在調查局之調查筆錄、卷附說明書、臺北縣政府工務局建造及使用執照、支票及付款簽收回條、契約書等證據，認定東隆公司、東喜公司並無實際從事營造工程之業務，係專以出借牌照收取借牌費之公司，上訴人（即本件再審原告，下同）興建系爭工程，顯無向東隆公司、東喜公司進貨並支付貨款之事實，並就上訴人所主張東喜公司、東隆公司均已依法報繳營業稅，國庫之稅收並無損失。原處分以營業稅法第十九條規定，作為追補稅款之依據，究非合理，且上訴人因時間匆促，未詳加注意核對清楚，致少部分現金支付誤計算為支票付款等語，逐一予以論駁，自與論理法則及經驗法則無違，難謂有判決不適用法規或理由不備之違法。又查本院八十七年七月份第一次庭長評事聯席會議，係就我國現行加值型營業稅各銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人，非交易對象之人是否已按其開立發票金額報繳營業稅，並不影響取得該發票之營業人補繳營業稅之義務作成決議。至營業人有進貨事實，惟不依規定取得交易對象開立之進項憑證，仍應依稅捐稽徵法第四十四條規定裁處行為罰。上訴人主張依上開決議僅須補繳營業稅，無須處以罰鍰云云，殊無足採。上訴論旨，執前述各點，指摘原判決有不適用法規及理由不備之違法，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。」等語為得心證之理由，判決駁回再審原告之上訴。經核原判決所適用之法規與該案應適用之法規並不相違背，與函釋、解釋意旨亦無相牴觸之情形。且查再審原告取得無實際從事營造工程業務之東喜、東隆公司所開立發票金額，作為進項憑證並申報扣抵營業稅而逃漏營業稅，核已違反營業稅法第十九條第一項第一款及稅捐稽徵機關管理營利事業會記帳簿憑證辦法第二十一條規定，從而再審被告除核定追補稅款外，並依稅捐稽徵法第四十四條規定裁處罰鍰，揆諸前開規定，尚無不合。況查本院八十七年七月份第一次庭長評事聯席會議，係就我國現行加值型營業稅各銷售階段之營業人皆為營業稅之納稅義務人，非交易對象之人是否已按其開立發票金額報繳營業稅，並不影響取得該發票之營業人補繳營業稅之義務作成決議。至於營業人有進貨事實，而不依規定取得交易對象開立之進項憑證，自仍應依稅捐稽徵法第四十四條規定裁處行為罰。再審原告一再主張依上開決議僅須補繳營業稅，無須處以罰鍰云云，要無足取。從而，再審原告無非以法律上見解之歧異，執前程序所為主張，並為原判決所不採之事由再行爭執，核無足採，應認其再審之訴為無理由，而予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年九月九日
最高行政法院第四庭
審判長法官徐樹海
法官黃合文法官高啟燦法官吳錦龍法官林茂權右正本證明與原本無異
法院書記官王褔瀛中華民國九十三年九月十四日